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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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terça-feira, 27 de agosto de 2013

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)


Tema: PRINCÍPIOS DO REGIME DE INSOLVÊNCIA 

1 – Conceito de Princípio 

- A palavra “princípio” vem do latim “principium”, que significa, numa acepção vulgar, início, começo, origem das coisas.  E segundo Luís Diez Picazo citado por Bonavides[1] a palavra princípio “designa as verdades primeiras”, e também, têm os princípios, de um lado, “servido de critério de inspiração às leis ou normas concretas desse Direito positivo” e, de outro, de normas obtidas “mediante um processo de generalização e decantação dessas leis. 

- Em relação aos princípios, os mesmos diferem das regras, segundo a teoria clássica, constituindo-se em espécies de normas jurídicas, de modo que a distinção entre eles constitui uma distinção entre duas espécies de normas jurídicas. A regra é editada para ser aplicada a uma situação jurídica determinada, enquanto que os princípios, por serem genéricos, comportam uma série indefinida de aplicações. 

2 – Conceito de Regime de Insolvência 

- A expressão regime de insolvência, no Direito Português se refere a falência, razão pela qual no país lusitano entrou em vigor o Código de Recuperação e Insolvência de Empresa - CIRE, aprovado pelo Decreto-Lei n. 53/04. Por conseguinte, infere-se que as expressões regime de insolvência ou regime de falência ou processo de falência, em síntese, estão relacionados ao processo de execução universal denominado de falência. Fato que se confirma pelo disposto no art.1º, item 1, do CIRE[2], cuja transcrição segue in verbis: 

Artigo 1.º: (omissis)

Finalidade do processo de insolvência

1 - O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do patrimônio do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores.(...)” (grifo nosso)
 
3 – Classificação dos Princípios do Regime de Insolvência 

- No Direito Empresarial pátrio os princípios do regime de insolvência estão relacionados aos denominados princípios do novo regime de falência e recuperação de empresas. Princípios estes, que são os seguintes:

I - O princípio da viabilidade da empresa, como critério distintivo básico entre a recuperação e a falência;

II - O princípio da predominância do interesse imediato dos credores;

III - O princípio da publicidade dos procedimentos;

IV - O princípio da par contidio creditorum;

V - O princípio da conservação e maximização dos ativos do agente econômico devedor; e

VI - O princípio da preservação da atividade empresarial.
 

3.1 - O princípio da viabilidade da empresa, como critério distintivo básico entre a recuperação e a falência 

- A Lei nº 11.101/05 disciplina como requisito para a concessão da recuperação, a viabilidade da empresa, sendo esta o conjunto de condições que permitem que a atividade empresarial seja desenvolvida sustentavelmente.   

- Segundo Luis Fernando Valente de Paiva[3], a viabilidade da empresa se constitui na demonstração das condições que possibilitam a mesma continuar existindo. 

- A empresa é viável, de acordo com Alessandra Doumid Borges Pretto e Dary Pretto Neto[4], quando exerce suas atividades em um ambiente baseado na isonomia, na concorrência, livre de abusos econômicos que permitam o desenvolvimento de sua atividade econômica. Os referidos autores entendem que os fundamentos da empresa devem ser sólidos, fazendo com que o motivo causador da crise seja decorrente de falha de planejamento, ocorrência de crise econômica sazonal ou reversível, ou seja, que a superação da crise da empresa seja possível através da recuperação judicial. 

3.2 - Princípio da predominância do interesse imediato dos credores

- O novo regime de falência e recuperação de empresas tem, dentre os fundamentos jurídicos, que o interesse dos credores não pode ser identificado como a realização de pronto de seus haveres.
 
- Por desiderato lógico, o processo de insolvência não pode se protrair indefinitivamente, porém, se faz importante que a satisfação célere dos créditos deve observar os parâmetros da preferência adequada e de pagamentos satisfatórios 

- Pagamentos satisfatórios são aqueles que se aproximam do ideal de integral satisfação dos haveres dos credores, vez que, o objetivo do regime de insolvência é possibilitar a satisfação, eqüitativamente, das pretensões creditícias. 

- Segundo Waldo Fazzio Júnior[5], mesmo ante a necessidade de se considerar o interesse social na manutenção ou não do empreendimento insolvente, o fato é que a solução proporcional do passivo sempre será o norte do procedimento adotado. A reestruturação da empresa em dificuldades é instrumental da satisfação dos credores, desde que observados níveis mínimos de paridade. 

3.3 - O princípio da publicidade dos procedimentos 

- Segundo Waldo Fazzio Júnior os procedimentos para a solução da insolvência, a serem realizados no novo regime de falência e recuperação de empresas, devem ser transparentes, o que significa não somente a publicidade stricto sensu dos atos processuais, mas, também a clareza e objetividade na definição dos diversos atos que os integram.  

- O conceito de transparência envolve a compreensão da ideia de previsibilidade. Transparência é a palavra que abre as portas de um processo de insolvência eficiente e de acordo com a lei. 

- A estipulação de requisitos, fundamentos e prazos, embora não impeça que ocorra manobras procedimentais e expedientes protelatórios, dificulta bastante essa prática negativa. 

3.4 - Princípio da par contidio creditorum 

- O princípio da paridade ou par condicio creditorum, trata-se de um fundamento jurídico que consiste na ideia de assegurar perfeita igualdade entre os credores da mesma classe. Princípio este, que se constitui na base lógica do processo falimentar, sendo considerando pela doutrina o mais importante desse processo. 

- É através do princípio par condicio creditorum que se baliza a proteção ao crédito empresarial. O processo falimentar tem como interesse mediato esta proteção, instrumento imprescindível a atividade econômica ele necessita de proteção até quando está desprotegido como na falência de um devedor151.  

- Segundo Fabio Ulhoa Coelho[6]  

O tratamento paritário dos credores pode ser visto como uma forma de o direito tutelar o crédito, possibilitando que melhor desempenhe sua função na economia e na sociedade. Os agentes econômicos sentem-se menos inseguros em conceder o crédito, entre outros elementos porque podem contar com esse tratamento parificado, na hipótese de vir o devedor a encontrar-se numa situação patrimonial que o impeça de honrar, totalmente, seus compromissos.” 

- O princípio par condicio creditorum, na prática, impede que um determinado credor receba a integralidade do crédito e o outro não receba nada, vez que, o justo é que eles recebam o ativo existente proporcionalmente as suas dívidas. 

5 - O princípio da conservação e maximização dos ativos do agente econômico devedor 

- O novo regime de falência e recuperação de empresas deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do devedor, evitando a deterioração provocada pela demora excessiva do processo concursal, priorizando a venda da empresa em bloco para evitar a perda dos intangíveis. 

- A conservação e maximização dos ativos do agente econômico devedor aumenta as chances de recuperação da empresa em crise, vez que, priorizando-se a venda da empresa em bloco (para evitar a perda dos intangíveis), se possibilita a celebração de contratos que gerem renda a partir da exploração dos bens da massa falida, enquanto esses não forem alienados.  

- Segundo os juristas João Pedro Scalzilli, Rodrigo Tellechea e Luis Felipe Spinelli[7] o objetivo de preservar e maximizar os ativos do falido, resuta nas seguintes vantagens: 

1º) Na regra que permite ao administrador judicial fazer ele mesmo a avaliação dos bens do falido arrecadados, se tiver conhecimento técnico para tanto; 

2º) Possibilita a avaliação dos bens em bloco se isso for possível (art. 108); 

3º) Permite, em razão dos custos e no interesse da massa falida, a aquisição ou adjudicação, de imediato, pelos credores, dos bens arrecadados, pelo valor da avaliação, atendida a regra de classificação e preferência entre eles, desde que autorizado pelo juiz e ouvido o Comitê, se houver (art. 111); 

4º) Permite, em razão dos custos e no interesse da massa falida, a aquisição ou adjudicação, de imediato, pelos credores, na hipótese de venda antecipada dos bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa (art. 113); e 

5º) Na permissão de celebrar contratos para gerar renda a partir dos bens da massa (art. 114). 

- O princípio da conservação e maximização dos ativos do agente econômico devedor, na prática, se materializa: 

I - Na preferência legal pela venda do mais abrangente conjunto de bens possível (art. 140), iniciando pela venda da empresa em bloco, com todos os seus estabelecimentos (art. 140, I);

II - Na alienação da empresa por estabelecimento (art. 140, II);

III - Na alienação de bens em bloco (art. 140, III);

IV - E, como última opção, na alienação individual de bens (art. 140, IV). 

3.6 - O princípio da preservação da atividade empresarial 

- Corolário do princípio da função social da empresa é o princípio da preservação da empresa. 

- Muito embora o princípio da preservação da empresa não conste como norma constitucional explícita, ele ganha força como princípio constitucional ao ser extraído dos fundamentos e das finalidades da ordem econômica, notadamente a partir:  

I - Da atribuição primordial à empresa privada do exercício de atividade econômica (decorrência da livre iniciativa); 

II - Da previsão de valorização do trabalho (refletida na busca do pleno emprego); 

III - Da vinculação da empresa a uma função social; 

IV - Da compreensão do papel da empresa privada para o desenvolvimento econômico do país.   

- Nesse sentido, já se pronunciou Carlos Alberto Farracha de Castro[8], para quem, diante do projeto constitucional de defesa da livre iniciativa e da valorização do trabalho humano, impõe-se a compreensão de que a preservação da empresa foi erigida a princípio constitucional, acentuando que “nem todos os princípios constitucionais estão escritos”. 

- O princípio da preservação da empresa é um fundamento jurídico que consiste na ideia de que é preciso preservar a empresa para que ela cumpra sua função social. 

- Infere-se do princípio da preservação da empresa a existência de um interesse público na preservação da estrutura e da atividade empresarial, isto é, da continuidade das atividades de produção de riquezas pela circulação de bens ou prestação de serviços, certo de que a empresa atende não somente aos interesses de seus titilares, sócios, (se sociedade empresária), e de seus parceiros negociais.

- O princípio da preservação da empresa consagra a continuidade da empresa, desde que viável, com vistas a minimizar o impacto social e econômico que o possível encerramento da atividade negocial acarretaria à sociedade humana. 

- Segundo Fábio Konder Comparato[9]é das empresas que provém a grande maioria dos bens e serviços consumidos pelo povo, e é delas que o Estado retira a parcela maior de suas receitas fiscais”. 

- Ainda, segundo Fábio Konder Comparato, imperioso é a preservação da empresa, sendo este o ideário maior do legislador de 2005 e, portanto, um dos motivos justificadores do Estado intervir na economia através da recuperação empresarial, afastando a auto-regulação do mercado.
 

Referência Bibliográfica 

PORTUGAL. Código de Insolvência e Recuperação de Empresas. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis&ficha=1&pagina=1> 

BRITO, Renato Faria. A reorganização e a recuperação das empresas em crise: fundamentos edificantes da reforma falimentar.  Disponível em: http://www.saoluis.br/revistajuridica/arquivos/004.pdf  

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 228-229. 

CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da empresa no Código Civil. Curitiba: Juruá, 2010, p.41. 

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005.

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. 

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. 

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012. 

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009. 

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. 

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005, p.35. 

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf 

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229 



[1] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 228-229.
[2] PORTUGAL. Código de Insolvência e Recuperação de Empresas. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis&ficha=1&pagina=1>
[3] PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005, p.35.
[4] PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf
[5] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
[6] COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa, São Paulo:Saraiva, 2008, volume 3, 11ª edição, págs 244.
[7] SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229
[8] CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da empresa no Código Civil. Curitiba: Juruá, 2010, p.41.
[9] COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995, Pág. 3.

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