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"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
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"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
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segunda-feira, 14 de setembro de 2009

AULA DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO

NATUREZA JURÍDICA DA SEGURIDADE SOCIAL E FONTES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
NATUREZA JURÍDICA DA SEGURIDADE SOCIAL

A natureza jurídica da seguridade social corresponde a um instituo de direito social, unicamente, constituindo um ramo específico do direito.

Entretanto, a doutrina nacional concebe o direito social com um dos braços da ciência jurídica do direito público, porquanto predominam em suas regras interesses públicos.

Nesse sentido, a doutrina preceitua a necessidade de se fixar a natureza jurídica do Direito da Seguridade Social, uma vez que é a partir dessa fixação que se irá ter a exata identificação da aplicação e interpretação corretas das normas e princípios que regem determina ramo do direito.

É, portanto, ramo autônomo da ciência jurídica, uma vez que possui objeto próprio, qual seja, a Assistência Social, a Previdência Social e a Saúde, alicerçado em princípios específicos com fundamento em um conjunto de regras jurídicas próprias.

FONTES DO DIREITO PEREVIDENCIÁRIO

A palavra fonte “designa as diferentes maneiras de realização do direito objetivo (fonte criadora), através das quais se estabelecem e materializam as regras jurídicas, às quais o indivíduo se reporta para afirmar o seu direito, ou o juiz alude para fundamentar a decisão do litígio suscitado entre as partes, e tem o nome de fonte formal”.

No entanto, se faz necessário pesquisar quais os fatos sociais geradores de normas jurídicas no campo do Direito Previdenciário, ou seja, de onde se originam os princípios e regras aplicáveis a este ramo do Direito.

Na definição de Délio Maranhão, as fontes do Direito se classificam em:

“fontes materiais e formais. As primeiras são as fontes potenciais do direito e compreendem o conjunto dos fenômenos sociais, que contribuem para a formação da substância, da matéria do direito. As Fontes formais são os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica” ( ).
FONTES MATERIAIS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

As fontes materiais correspondem as variáveis sociais, econômicas e políticas que, num determinado momento, ou durante a evolução histórica de uma sociedade, informam a produção das normas jurídicas.

As fontes materiais do Direito Previdenciário são os fatores que interferem na produção de suas normas jurídicas. Pode-se apontar, que por fontes materiais deste ramo se encontram os fundamentos do surgimento e da manutenção dos seguros sociais.

FONTES FORMAIS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Sendo o Direito Previdenciário composto por normas de Direito Público, deve-se afirmar, de plano, que todas as suas fontes formais - as normas que regem as relações em questão – emanam do Estado. É dizer, embora movido por inúmeros fatores sociais, econômicos e políticos, o conjunto de normas do Direito Previdenciário contempla, tão-somente, regras decorrentes da atividade legiferante: constitucional, legal ou regulamentar. Não há lugar para se entender como fonte formal do Direito Previdenciário, por exemplo, o costume.

No atual texto constitucional se estabelecem, taxativamente, os eventos cobertos pela Previdência Social, limites mínimos de benefícios substitutivos dos salários, e no artigo 7º, até mesmo, alguns benefícios em espécie.

1)Constituição Federal

A lei lato sensu é a fonte formal por excelência.

No ordenamento jurídico brasileiro e, em particular, no campo do Direito Previdenciário, é soberana. Sua primazia e quase exclusividade são indiscutíveis, assumindo, constitucionalmente, em sentido hierarquizante, as seguintes formas: a)Lei fundamental que é a Constituição; b)leis ordinárias; c)leis delegadas; d)decretos-leis; e)decretos legislativos; f)e decretos (regulamentos), estes de competência exclusiva do Presidente da República, e ainda as resoluções do Congresso Nacional ou do Senado Federal.

2)Emendas à Constituição

As emendas à Constituição por seu turno, são espécies legislativas decorrentes do exercício do chamado Poder Constituinte derivado, detentor de poderes inferiores ao Poder Constituinte dito originário, vez que, ao emendar o texto constitucional, o legislador não pode invadir matérias consideradas intocáveis pela própria Constituição – as cláusulas pétreas, previstas no artigo 60 , parágrafo 4º, da Constituição vigente. As emendas, uma vez que transformadas em parte do texto constitucional, adquirem o status de norma constitucional, salvo se contrariarem cláusula pétrea.

Ex.: A EC número 20, de 15 de dezembro de 1.998, trouxe mudanças para a previdência, referente a aposentadoria por tempo de contribuição, extinguindo a antiga forma que era por tempo de trabalho.

3)As Leis em Geral

No campo das leis em geral (leis ordinárias, leis delegadas, decretos – leis, decretos legislativos, decretos (regulamentos), manifesta-se forte tendência para a passagem da proliferação das leis à unificação ou sistematização das normas do Direito Previdenciário.

Aplica-se ao campo específico da legislação da previdência social, com mais propriedade ainda, o que Evaristo de Moraes Filho escreveu sobre a “confusa, difusa e profusa” legislação social (trabalho e previdência), acrescentando: “Mesmo o técnico mais atento corre o risco de se perder em tamanho cipoal de dispositivos particularistas, minudentes e excessivamente regulamentaristas.”

4)Leis Complementares, Ordinárias, Delegadas e as Medidas Provisórias.

Sendo tanto o Regime Geral da Previdência Social quanto o custeio da Seguridade Social matérias que envolvem a fixação de obrigações, impõe-se sua regulamentação pela via legal, em obediência ao princípio da legalidade (artigo 5º, II, da Constituição), estando atualmente regidas pelas Leis 8.212, de 24 de Julho de 1.991 e suas inúmeras alterações promovidas por leis posteriores.

Há, todavia, preceitos que dependem de promulgação por lei complementar – como nos casos de criação de novas contribuições sociais, conforme o artigo 195, parágrafo 4º, da Carta Magna. Não se tem notícia de leis delegadas utilizadas para dispor sobre matéria previdenciária.
É conveniente salientar que a Constituição veda a delegação ao Presidente da República para expedir leis cuja matéria seja reservada à Lei Complementar.

De outro lado, o Poder Executivo vinha se utilizando, com uma desaconselhável constância, do Instituto das medidas provisórias para disciplinar regras do Direito Previdenciário. Observa-se, desde logo, que muitos dos preceitos assim estabelecidos não se revestiam de caráter de relevância e urgência exigidos pelo artigo 62, da Constituição.

A expedição freqüente de medidas provisórias, em terreno tão complexo como é o da Previdência Social, transmite à sociedade e aos operadores do Direito uma insegurança jurídica, diuturna, prejudicando a fixação de bases sólidas para o estudo e a interpretação do sistema.

Veja-se como exemplo, a medida Provisória número 1.523, editada originariamente em Outubro de 1996, e reeditada por treze vezes até ser “fundida” na Medida Provisória número 1.596-14, de 10 de Novembro de 1.997 e esta, por sua vez, transformada na Lei 9.528, de 10 de Dezembro de 1.997, não sem antes ter sofrido – em suas quase incontáveis reedições – diversas alterações de conteúdo, com inclusão de novos artigos, ou supressão de outros preceitos originalmente escritos.

Frise-se que importante alteração se deu com a promulgação da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de Setembro de 2.001, reduzindo-se a possibilidade de edição de medidas provisórias, embora mantendo-se intocada a questão relativa ao conceito de “relevância e urgência” dispositivo que veio a reduzir sensivelmente a desmesurada profusão de atos emanados do Poder Executivo com esta finalidade normativa.
Leis Complementares

Lei Complementar número de 7 de setembro de 1.970 PIS/PASEP;

Lei Complementar número 70 de 30 de dezembro de 1.993, FINSOCIAL;

Lei Complementar número 108 de 29 de maio de 2.001 – entidades fechadas da Previdência Complementar;

Lei Complementar número 109, de 2 de maio de 2.001 – Regime da Previdência Complementar.
DECRETOS LEGISLATIVOS: CONVENÇÕES INTERNACIONAIS (MULTILATERIAS E BILATERAIS)

As convenções internacionais, tanto multilaterais como bilaterais, revelam uma faceta do extraordinário fenômeno da internacionalização do Direito Previdenciário.

DECRETO REGULAMENTADOR DAS LEIS DE CUSTEIO E BENEFÍCIOS

No que concerne aos atos administrativos, são fonte formais do Direito Previdenciário: o Decreto Regulamentador das Leis de Custeio de Benefícios – atualmente, Decreto número 3048 de 1.999, as Portarias, instruções normativas e ordens de serviço do Ministério da Previdência e Assistência Social, as Resoluções do Conselho de Previdência Social e do Conselho de Recursos da Previdência Social e do Conselho de Recursos da Previdência Social; as Instruções Normativas, Ordens de Serviço e Resoluções expedidas pelo INSS; os Pareceres Normativos emitidos pelos órgãos internos. Há que se dizer, por relevante, que tais atos são fontes formais à medida que não contrariam dispositivos constitucionais ou legais, ou seja, desde que se limitem a efetivamente regulamentar, em forma mais minudente, os preceitos preexistentes. Quanto muito, naquilo que não se contraponha à norma legal, os atos administrativos normativos podem criar efeito vinculante exclusivamente para os órgãos e entidades partícipes da administração.

5)Costume

Embora o costume seja fonte de direito no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive no direito do trabalho, não o é no Direito Previdenciário. Não podem ser consideradas fontes formais do Direito Previdenciário os costumes, posto que, em se tratando de ramo do Direito Público, apenas as normas emanadas do Estado se aplicam às relações contribuinte/ente da arrecadação, ou beneficiário/ente do benefício.

O costume, qualquer que seja sua manifestação, não pode constituir fonte de direito em matéria previdenciária, com exceção da chamada interpretativa ou secundum legem, que vale mais como praxe interpretativa que como norma jurídica.

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E PREJULGADOS

Como já disse, as decisões administrativas obrigam aos entes gestores, administradores e interessados, tendo validade perante os tribunais.
A jurisprudência administrativa assume sua forma mais elevada através dos prejulgados, que podem ser de duas classes: os emitidos pelo Conselho de Recursos da Previdência Social e os emitidos pelo Ministro de Estado.
JURISPRUDÊNCIA

Não há como confundir sua autoridade, que é enorme quando se torna predominante, com sua condição de fonte de direito, que em verdade não possui. Há, no entanto divergências entre os autores e também entre os ordenamentos jurídicos. Dão-lhe, em geral, extraordinária importância, inclusive com o antecipação do direito, mas negam-lhe a atribuição de fonte de direito.

Manuel Alonso Garcia afirma: “nunca poderá considerar-se fonte do direito o que nasce para interpretar, justamente disposições contidas nas fontes jurídicas”.

Para Délio Maranhão, na doutrina, a jurisprudência não é fonte de direito, mas quando assume a forma de prejulgado com força normativa, constituía-se em, fonte estatal de direito.

A jurisprudência na aplicação do Direito por meio das decisões judiciais e, especificamente, no caso do Direito Previdenciário, das decisões do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, em caráter extrajudicial – não são fontes formais.

Excepcionem-se, contudo, as decisões sumuladas do CRPS, que tem caráter vinculante para os órgãos e entidades da Administração, sendo então, apenas no âmbito interno da Previdência Social, fonte formal.

Da mesma forma, a doutrina - composta pelo conteúdo científico das obras escritas pelos estudiosos da matéria – não caracteriza fonte formal do direito. A opinião dos autores pátrios, por mais respeitada que seja, não tem o condão de alterar a ordem jurídica vigente. Serve, tanto quanto a jurisprudência, para eliminar dúvidas quanto à integração da norma.

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