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"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



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"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
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"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
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quarta-feira, 13 de maio de 2015

AULA SOBRE PROCESSO CAUTELAR



Tema: AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO

1 – Conceito de atentado

“Código de Processo Civil
(...)
Art.879 - Comete atentado a parte que no curso do processo:

I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;

II - prossegue em obra embargada;

III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.

Art.880 - A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.

Parágrafo único - A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal.

Art.881 - A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.

Parágrafo único - A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.

Art.802 - O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

Parágrafo único - Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:

I  - de citação devidamente cumprido;

II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Art.803 - Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Parágrafo único - Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)” (...)” (Grifo nosso)

- A palavras atentado, atentar, vem da expressão de origem latina “atentare”, que significa atacar, agredir, lesionar.

- O sentido de atentado, no Código de Processo Civil, é diferente do sentido da palavra que lhe deu origem, ou seja, no direito processual civil o atentado é a mudança, a alteração ilegal de uma situação de fato, durante a tramitação do processo, ou ainda, uma situação de atentando contra a justiça. Em outras palavras, estaria praticando atentado aquele que modifica a situação de fato, durante a tramitação do processo, causando prejuízo a outra parte.

2 – Conceito da ação cautelar de atentado

- A ação cautelar de atentado se constitui em medida cautelar que tem por objetivo o retorno da situação fática inicial da lide principal. Situação esta alterada ilegalmente por uma das partes, no curso do processo.

- A alteração ilegal da situação fática inicial pode derivar do interesse da parte em, por exemplo, dificultar a prova, impedir a execução ou fazer justiça com as próprias mãos. Além disso, é preciso que a parte prejudicada deve demonstrar que houve prejuízo, sob pena da configuração da prática de atentado.

3 – A natureza jurídica da ação cautelar de atentado

- Há divergência na doutrina se a ação cautelar de atentado tem natureza cautelar ou não. Há duas correntes:

a) Corrente da Função Assecuratória – tese que defende a existência na ação cautelar de atentado de uma função assecuratória, a partir do momento que a reparação atenderia a eficácia no momento adequado, retornando a situação fática (ou fato) ao estado anterior.

b) Corrente da Função Reparatória tese defende o cunho condenatório da ação cautelar de atentado, pois, os danos serão reparados por execução de sentença, ainda que a sentença principal seja em desfavor de quem propôs a obrigação de não fazer ou pagar quantia certa. E portanto, referida ação faz coisa julgada material, não podendo ser modificada posteriormente.

- Em síntese: A ação cautelar de atentado tem natureza cautelar e tem caráter repressivo, sendo que este último está relacionado ao objetivo de retorno a situação fática inicial.

4 – Objetivo da ação cautelar de atentado

- O objetivo da ação cautelar de atentado é exatamente constatar a situação fática alterada ilegalmente e recompor a situação anterior. Voltar ao estado “quo ante”.

- A ação cautelar de atentado não tem função assecuratória (preventiva), mas reparatória, pois, ela só está apta a reparar uma situação.

5 – Cabimento da ação cautelar de atentado

- As hipóteses de cabimento da ação cautelar de atentado estão previstas nos incisos do art.879, do CPC.

- No inciso I, do art.879, do CPC, se verifica a hipótese de quem pratica atentado ao violar penhora, arresto, seqüestro ou imissão da posse. E segundo a hermenêutica jurídica da referida norma infere-se:

1º) No caso de violação a penhora, o ato atentatório se projeta contra o processo de execução.

2º) No caso de violação ao Arresto ou ao Seqüestro, vez que seria o caso de ter sido determinado a realização de tais medidas cautelares, respectivamente, em ação cautelar de arresto ou em ação cautelar de sequestro, logo, o ato atentatório se projeta contra o processo de cautelar, que estaria na situação de ação principal da ação cautelar de atentado.

- Segundo inciso I, do art.879, do CPC, pode-se afirmar que o atentado pode ter sido praticado numa ação cautelar.

3º) No caso de violação a Imissão na Posse, o ato atentatório se projeta contra o processo de conhecimento.

- Explicando melhor, segundo inciso I, do art.879, do CPC:

a) na violação da penhora, o devedor se desfaz do bem, esconde o bem, oculta, então, ele está violando uma penhora.

b) na violação do arresto ou do seqüestro, o devedor esconde, se desfaz do bem.

c) na violação da imissão da posse, a parte impede a imissão na posse, desrespeita a imissão na posse. Então, neste caso ele está violando uma determinação judicial. É muito grave, por se tratar de um atentado contra a justiça.

- Atenção: No caso do atentado que viola uma determinação judicial, além da responsabilização civil, a parte autoria de tal ato ilegal, está sujeita a ser enquadrada, de acordo com o caso concreto, no crime de desobediência ou no crime de fraude processual.

- No inciso II, do art.879, do CPC, se verifica a hipótese de quem pratica atentado ao prosseguir em obra embargada.

- Explicando melhor, na ação de nunciação de obra nova, o juiz confere uma liminar embargando a obra, visando paralisar a obra. Por conseguinte, se o réu, intimado da decisão, prossegue com a obra ele estará praticando o atentado.

- No inciso III, do art.879, do CPC, se verifica a hipótese de quem pratica outra inovação ilegal no estado de fato, ou seja, outras hipóteses além das previstas no art.879, do CPC.

6 – Quanto ao processo principal e a ação cautelar de atentado

- A ação cautelar de atentado só pode ser promovida na forma incidental, porém, de forma alguma, em procedimento preparatório. Afinal, se não existe parte (quem figura em um dos polos da relação processual), não se pode falar que houve a prática de atentado. Ou ainda, se houve alteração, mas não tem processo em andamento, então, não há que se falar na prática de atentado.

- Atenção: O art.796, do CPC, admite que as ações cautelares podem ser preparatórias ou incidentais. Esta é a regra geral. Antes ou durante a tramitação do processo principal. Ademais, os procedimentos cautelares específicos só admitem a forma preparatória, não admitem a forma incidental.

- Atenção: A ação cautelar de atentado, que se trata de um procedimento cautelar específico só admite a forma incidental e não admite a forma preparatória. Ademais, convém lembrar que o procedimento cautelar específico de justificação só admite a forma preparatória, enquanto que procedimento cautelar específico de atentado só admite a forma incidental.

- Atenção: Além do procedimento cautelar específico de justificação, que só admite a forma preparatória, existe o procedimento cautelar específico de exibição incidental (procedimento probatório e não ação cautelar).

7 – Pressupostos da ação cautelar de atentado

- São 4 (quatro) os pressupostos da ação cautelar de atentado, sendo que a falta de um deles elimina a possibilidade de manejo da referida ação:

I) Lide pendente - é preciso que haja um processo em andamento.

II) Alteração do seu estado fático inicial – a configuração do atentado está na alteração da situação de fato, ocorrida após a formação completa da relação jurídica processual, que se materializa no ato de citação.

- Ex.: Caio ajuizou ação demarcatória contra Tício. Ação que foi proposta porque Tício é proprietário de um terreno contíguo ao de Caio, em que os marcos divisórios desapareceram entre uma propriedade e outra. Contudo, Tício não foi citado. Além do que, Tício inseriu marcos divisórios falsos, diminuindo a área de Caio. Neste caso, não houve a prática de atentado, vez que só se considera a lide pendente, após a formação completa da relação jurídica processual, que ocorreria com a citação de Tício, o que não houve.

III) Ilegalidade da alteração - a alteração tem que ser ilegal. Em outras palavras, deve ser demonstrado que a parte agiu (atentado) com a intenção, o propósito de enganar, o propósito de causar prejuízo.

- Se não houve a intenção de causar prejuízo. Se não existe o propósito de enganar, então, não se caracteriza o atentado.

- Atenção: Na hipótese da prática de atentado, deve se perquirir pela responsabilidade subjetiva, que se configura na intenção de enganar, de causar prejuízo à parte contraria. Se faz necessário que o autor do atentado tenha induzir o juízo a erro, a equivoco, por exemplo, tenha violado uma penhora com intenção de causar prejuízo.

IV) Prejuízo à parte contrária - se não houver prejuízo não há que se perquirir sobre a pratica de atentado.

- Atenção: A ação cautelar de atentado perde sua utilidade se não for demonstrado o prejuízo causado em face da alegada alteração ilegal.

8 - Legitimidade ativa na ação cautelar de atentado

- São legitimados  para interpor ação cautelar de atentado as partes do processo principal, e os terceiros intervenientes (assistente, litisconsorte) que figurem no processo como parte.

- Sobre a legitimidade ativa da ação cautelar de atentado, qualquer das partes da ação principal, que se julgar prejudicada pela inovação (alteração ilegal praticada pela parte contrária), terá legitimidade para o ajuizamento da referida cautelar.

- Atenção: Somente as partes praticam atentado, ainda que por meio de outra pessoa, sob sua ordem. Ex. Se o Oficial de Justiça retirou as rodas de magnésio do carro penhorado, ele não praticou atentado, exceto se a mando de uma das partes. Ele praticou outro ilícito.

- Atenção: O atentado é somente ato das partes, ou de pessoas que agirem sob sua ordem. Em outras palavras, se o empregado muda a cerca do terreno de lugar, que responde pelo atentado é o patrão, que determinou a ação, figurando assim no pólo passivo da ação de atentado.

9 – Competência para apreciação da ação cautelar de atentado

- A regra geral para a competência das ações cautelares está no art.800, do CPC, ou seja, a ação cautelar preparatória deverá ser proposta perante o juízo competente para ação principal. E no tocante a ação cautelar incidental, a mesma deve ser distribuída por dependência da ação principal.

- Atenção: Segundo o parágrafo único, do art.800, do CPC, se foi interposto recurso na ação principal, a ação cautelar deverá ser proposta perante o Tribunal competente para julgar o recurso.

- A ação cautelar de atentado não se submete a regra geral do art.800, do CPC e nem ao parágrafo único, do art.800, do referido estatuto processual.

- A ação cautelar de atentado deverá ser proposta sempre perante o juízo originário, ou seja, o juízo de primeiro grau da ação principal, que se tornou prevento.

- Atenção: Na hipótese dos autos do processo principal estarem no Tribunal, a ação cautelar de atentado deverá ser proposta no juízo de primeiro grau. Situação que também ocorre na ação cautelar de alimentos provisionais.

“Código de Processo Civil
(...)
Art. 880 - A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.

Parágrafo único - A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal. (...)” (grifo nosso)

10 – Procedimento da ação cautelar de atentado

- Aplicam-se a ação cautelar de atentado as regras gerais e o art. 812, do CPC.

“Código de Processo Civil
(...)
Art. 812 - Aos procedimentos cautelares específicos, regulados no Capítulo seguinte, aplicam-se as disposições gerais deste Capítulo. (...)

- Adota-se para a ação cautelar de atentado o procedimento comum cautelar.

- Atenção: Cuidado com o art. 273, do CPC:

“Código de Processo Civil
(...)

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1o - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2o - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3o - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 4o - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5o - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6o - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7o - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (...)”

- A petição inicial da ação cautelar de atentado deve observar os artigos 880, 282 e 801, todos do CPC.

- Atenção: No desenvolvimento da causa de pedir, da petição inicial da ação cautelar de atentado devem observados os pressupostos, ou seja:

1º passo: Demonstrar a lide pendente. Exemplo: O requerente promove ou promoveu ação de nunciação de obra nova em face do requerido, na qual foi concedida a liminar de embargo a obra situada na rua tal, nº tal, então, deve reportar-se a lide pendente.

2º passo: Demonstrar que o requerido alterou a situação de fato inicial.

3º passo: Demonstrar a ilegalidade na alteração da situação de fato inicial.

4 º e último passo: Demonstrar qual foi o prejuízo causado.

- Terminada a causa de pedir, vem o pedido da ação cautelar de atentado, ou seja, considerando que o requerido alterou a situação fática anterior, então, o pedido cautelar é para parar, voltar, a situação fática anterior modificada ilegalmente. E também, pedir que ele indenize estes prejuízos. Por conseguinte, devem ser formulados dois pedidos:

I) Um pedido cautelar para purgar o atentado (purgar o atentado é voltar ao estado fático anterior); e

II) Um pedido para condenar o requerido a pagar perdas e danos pelos prejuízos experimentados pelo requerente.

- Atenção: Na ação cautelar de atentado é possível cumular um pedido cautelar e um pedido condenatório de perdas e danos.

- A ação cautelar de atentado admite a concessão de liminar, porque se submete ao procedimento comum cautelar. E se processa em separado.

- A sentença prolatada na ação cautelar de atentado é atacável por meio do recurso de apelação.

- Atenção: A sentença que julgar procedente o pedido de atentado, ordenará o restabelecimento do estado anterior, sob pena da parte requerida não poder falar nos autos principais até a purgação do atentado. Em outras palavras, o processo cautelar ficará suspenso, juntamente com o processo principal.

- Atenção: O pedido de suspensão do processo cautelar de atentado só se justifica se quem praticou o atentado foi o autor. Se quem praticou o atentado foi o réu, não interessa ao autor a suspensão do processo. Explicando melhor, só interessa a suspensão do processo se quem praticou o atentado foi o autor, porque se o processo ficar suspenso por determinado tempo, e ele não purgar o atentado, o processo será extinto sem julgamento do mérito. E na hipótese ter sido o réu quem praticou o atentado, ao autor interessa que o juiz julgue procedente o pedido.

- A sentença prolatada na ação cautelar de atentado poderá ter conteúdo misto, ou seja, cautelar, no que se refere à proteção do provimento principal, ameaçado com a indevida alteração e definitivo e satisfativo, no que diz respeito à condenação nas perdas e danos, constituindo, neste caso, titulo executivo judicial.

- Atenção: Se a sentença na ação cautelar de atentado contém um provimento cautelar e um provimento condenatório, em caso de apelação, a mesma será recebida sem efeito suspensivo, no que tange a purgação do atentado. E será recebida no duplo efeito, no que tange a condenação em perdas e danos.

- Atenção: Se a sentença na ação cautelar de atentado contém um provimento cautelar e um provimento condenatório, não haverá coisa julgada material só em relação ao primeiro provimento, ou seja, no que tange ao provimento condenatório se verificam os efeitos da coisa julgada material.

- A sentença na ação cautelar de atentado tem 5 efeitos:

1) A condenação em obrigação de fazer ou não fazer, no que tange a purgação do atentado (voltar ao estado fático anterior, fazendo ou deixando de fazer);

2) Não falar no processo;

3) Suspensão do processo principal;

4) Condenação em perdas e danos;

5) Condenação nos ônus da sucumbência (custas, despesas no processo e os honorários e advogado).


Referências

BRASIL. Código (1973). Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF: Saraiva, 2013.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Saraiva, 2013.

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GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro – Volume 3. 20ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

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LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. nº 66.

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MEDINA, José Miguel, Garcia ARAÚJO, Fabio Caldas de. GAJARDONI. Fernando da Fonseca.  Procedimentos Cautelares e Especiais. Antecipação da Tutela. Jurisdição Voluntária. Ações Coletivas e constitucionais, Vol. IV.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

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