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"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
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sábado, 1 de fevereiro de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)



1 – Da caracterização e declaração da falência. 

- No direito brasileiro, a falência só pode caracterizar-se por três formas: 

1ª) Pela impontualidade no pagamento de dívida líquida, certa e exigível (art.94, I, da LRF). 

2ª) Pela inexistência de bens suficientes para garantir execução de quantia liquida (art.94, II, da LRF).  

3ª) Pela ocorrência de circunstâncias indicativas de insolvência (art. 94, III da LRF). 

 - Fabio Ulhoa Coelho[1] leciona sobre a decretação da falência que:  

Para se decretar a falência da sociedade empresária, é irrelevante a “insolvência econômica”, caracterizada pela insuficiência do ativo para a solvência do passivo. Exige alei a “insolvência jurídica”, que se caracteriza, no direito falimentar brasileiro, pela impontualidade injustificada (LF art. 94, I), pela execução frustrada (art. 94, II) ou pela prática de atos de falência (art.94, III) 

Lei nº 11.101/05
(...)

Art.94 - Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; 

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; 

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: (...)
 
 
2 - Declaração da falência em razão de impontualidade injustificada 

Lei nº 11.101/05
(...) 

Art.94 - Será decretada a falência do devedor que: 

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos cuja soma ultrapasse o equivalente a 40(quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência. (...)” 

2.1 – Observações sobre o pedido de falência:  

- Acerca do pedido de falência ensina Manoel Justino Bezerra Filho[2] 

O pedido de falência apenas é possível se o valor do título executivo ultrapassa o correspondente a quarenta salários mínimos, o que é medida salutar, pois evita o aviltamento do instituto da falência, que passou a ser utilizado como simples ação de cobrança, havendo casos de requerimento de falência nos quais o valor era inferior a um salário mínimo. Atendeu a nova lei ao clamor que já se fazia sentir, especialmente na primeira instância do judiciário, que vinha negando seguimento a requerimentos de falência, de valor insignificante, sob diversos argumentos, especialmente de que a grandeza do instituto falimentar não se prestava a permitir seu acionamento para valores insignificantes, o que, aliás, encontraria também respaldo na preservação do Judiciário para que possa operar em causa de verdadeiro interesse para a sociedade, entendimento consagrado no brocardo de minimus nom curat praetor”. (grifo nosso) 

- Sobre a questão da impontualidade Fabio Ulhoa Coelho[3] entende que: 

A impontualidade injustificada característica da falência deve referir-se a obrigação líquida, entendendo-se assim a representada por título executivo judicial ou extrajudicial protestado 

- Atenção: Os títulos executivos estão divididos em duas categorias: 

1ª) Títulos executivos judiciais - são os títulos que se encontram relacionados no art.475-N, do CPC, ou seja, a sentença condenatória proferida em processo civil;  

b) Títulos executivos extrajudiciais - são os títulos que se encontram relacionados no art.585, do CPC. 

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: 

I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; 

II - a sentença penal condenatória transitada em julgado; 

III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; 

IV - a sentença arbitral; 

V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; 

VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; 

VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
(...) 

Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais: (Alterado pela Lei nº 5.925/1973) 

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; (Alterado pela Lei nº 8.953/1994)

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (Alterado pela Lei nº 8.953/1994) 

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; (Alterado pela Lei nº 11.382/2006) 

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Alterado pela Lei nº 11.382/2006) 

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; (Alterado pela Lei nº 11.382/2006) 

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; (Alterado pela Lei nº 11.382/2006) 

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Alterado pela Lei nº 11.382/2006)

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. (Alterado pela Lei nº 11.382/2006) (...)
 

2.2 – Observação acerca dos títulos de crédito por renda ou aluguel de imóvel e o encargo de condomínio 

- Atenção: É fato que o CPC elencou o crédito por renda ou aluguel de imóvel e o encargo de condomínio, entre os títulos executivos extrajudiciais. Todavia, mencionados títulos não são constituídos de liquidez, necessitando sempre de procedimento de cálculo para apuração do quantum devido. E por esta razão, tais títulos não são hábeis para embasar requerimento de falência 

2.3 – Observações sobre a instrução do pedido de falência 

- Segundo o § 3º, do art.94, da Lei nº 11.101/05, o pedido de falência será instruído com títulos executivos exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo, acompanhados em qualquer caso dos respectivos instrumentos de protestos “para fim falimentar nos termos da legislação específica”. 

Lei nº 11.101/05

(...)

Art.94 - Será decretada a falência do devedor que:

(...)

§ 3o - Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. (...) 

2.4 – Observações sobre a caracterização da impontualidade 

- A impontualidade se caracteriza pelo protesto do título, segundo o Capítulo I, da Lei nº 9.492/97[4] (regulamento), in verbis: 

Capítulo I - Da Competência e das Atribuições 

Art.1º - Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. 

Art.2º - Os serviços concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade,segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei. 

Art.3º - Compete privativamente ao Tabelião de Protesto de Títulos, na tutela dos interesses públicos e privados, a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e de outros documentos de dívida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistência do credor em relação ao mesmo, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados, na forma desta Lei.” 

- No Direito Brasileiro não existe nenhum outro modo de se provar a impontualidade do devedor, para fins de falência, que não o protesto do título. 

- Atenção: No caso de um título de crédito, a caracterização da impontualidade ocorrerá com o simples protesto cambial, mesmo que extemporâneo, ou seja, mesmo que fora do prazo estabelecido pela legislação para assegurar o direito de regresso contra o endossante. 

- Atenção: Para que seja decretada a falência do co-devedor, como, por exemplo, o endossante do título, o protesto deverá ser realizado no prazo legal, ou seja, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do vencimento da obrigação. Prazo que deve ser cumprido, por se tratar de condição de exigibilidade da obrigação. 

- Atenção: No caso do credor que resolve pedir a falência do avalista do titulo, não será possível tal pretensão, vez que a legislação cambial não permite o protesto comum ou cambial contra a figura do avalista. Vedação que se infere do disposto no art. 29, III, do Decreto 2.044/1.908[5]. 

Decreto 2.044/1.908
(...) 

Art.29 - O instrumento de protesto deve conter:

(...)

III - a certidão da intimação ao sacado ou ao aceitante ou aos outros sacados, nomeados na letra para aceitar ou pagar, a resposta dada ou a declaração da falta da resposta. (...) 

- Atenção: Em relação ao avalista do título, se o mesmo estiver sujeito a protesto cambial, ele será protestado da mesma forma como se protesta um titulo executivo judicial, por meio do chamado “protesto especial de falência”, o qual tem o mesmo procedimento do protesto cambial.

- Atenção:

Lei nº 9.492/97

(...)

Art.26 - O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada. (...) 

- Atenção: No caso do protesto irregular, o mesmo não serve para instruir pedido de falência. Exemplo: Quando a certidão do protesto não menciona o nome da pessoa que recebeu a intimação, como representante legal do devedor ou quando a intimação ao devedor foi feita por edital e não se registrou no instrumento a tentativa de intimação pessoal. Nestes casos ocorrerá a extinção do processo de falência, na forma do art. 267, IV, do CPC, por carecer a matéria, desde o nascedouro, de pressupostos de constituição válida e regular do processo. 

2.5 – Síntese a respeito do pedido de falência requerido com fundamento na impontualidade do devedor: 

1ª) Os credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite de 40 salários mínimos (§ 1º, do art. 94, da LRF). 

2ª) Ainda que líquidos não legitimam pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. (§ 2º, do art. 94, da LRF). 

- Atenção: O art. 5º, em seus incisos I e II, da LRF, estabelece quais obrigações não podem ser exigidas na falência. Estas obrigações, mesmo que tenham um valor liquido, não podem fundamentar  pedidos de falência 

- Atenção: O inciso I, do referido art. 5º, diz serem inexigíveis as obrigações a titulo gratuito. Isto porque doações, atos de benemerência e favores prometidos não podem ser cobrados na falência 

- Atenção: Poderá também ser considerado ato a título gratuito o aval prestado sem interesse econômico direto da empresa devedora, fiança, cessão, comodato. 

- Atenção: O inciso II do referido art. 5º, da LRF, diz serem inexigíveis as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. 

Art.5o - Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: 

I – as obrigações a título gratuito; 

II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. (...)” 

3ª) A impontualidade se prova pelo protesto do título executivo (§ 3º, do art. 94, da LRF). Assim, de acordo com este dispositivo, quando o credor houver pedido a falência de seu devedor com fundamento na impontualidade, deve instruir seu pedido com os títulos executivos, na forma do parágrafo único, do art. 9º, da LRF, ou seja, no original ou com cópias autenticadas se estivem juntados a outros processos, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. 

Art.9o - A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7o, § 1o, desta Lei deverá conter: 

(...) 

Parágrafo único - Os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo. (...) 

- Atenção: Para o Prof. Fábio Ulhoa Coelho[6] o credor para legitimar-se ao pedido de falência deve exibir o seu título, mesmo que não vencido, ou seja, quando o credor exibir o seu título não vencido e também a prova da impontualidade do devedor relativamente à obrigação de que terceiro seja titular, por meio de certidão de protesto, o pedido de falência poderá ser ajuizado com base no art. 94, I, da LRF. Isto porque, na visão de Fábio Ulhoa Coelho, não é necessário que o requerente da falência tenha seu título vencido, mesmo quando o pedido se funda na impontualidade injustificada ou execução frustrada, desde que estas tenham ocorrido em relação a outro título. 

3 – Declaração da falência em razão da inexistência de bens (execução frustrada) 

“Art. 94- Será decretada a falência do devedor que:

(...)

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;” 

3.1 – Observações acerca da declaração da falência em razão da inexistência de bens 

1ª) Na declaração da falência em razão da inexistência de bens, não há limite mínimo de valor e nem a necessidade de protesto. 

2ª) Não é faculdade exclusiva do credor do devedor empresário que propôs o processo de execução, ou seja, o direito de execução coletiva universal, decorrente desse fato processual, é de todo e qualquer credor, ainda que não vencido o seu crédito. 

3ª) A execução singular deverá ser suspensa (art.791, III, do CPC) ou o credor desiste e pede o arquivamento da execução. Em outras palavras, o credor não pode se utilizar, concomitantemente, dos dois instrumentos (execução singular e execução coletiva). 

Art.791 - Suspende-se a execução:
(...)

III - quando o devedor não possuir bens penhoráveis.(...)” 

4ª) A lei esclarece: bens suficientes para garantia da execução. 

5ª) Porque este dispositivo (o credor desiste e pede o arquivamento da execução)? Dentre outras razões, pelo direito de preferência sobre os bens penhorados do devedor que adquire o credor exeqüente (art.612, do CPC). 

Art.612 - Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (Art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados. (...)” 

6ª) O pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução (§ 4º, do art. 94, da LRF). 

Referências 

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005. 

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. 

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009. 

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. 

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012. 

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009.

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. 

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005. 

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf 

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229 



[1] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3/ COELHO, Fabio Ulhoa: direito de empresa – 7a. ed. atual. – São Paulo.Saraiva, 2.007, p.251
[2] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005, p. 235/236
[3] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3/ COELHO, Fabio Ulhoa: direito de empresa – 7a. ed. atual. – São Paulo.Saraiva, 2.007, p.252.
[4] Lei que define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências.
[5] Decreto que define a letra de câmbio e a nota promissória e regula as Operações Cambiais.
[6] Manual de Direito Comercial, 16. ed., 2005, p. 322, Saraiva

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