sábado, 1 de fevereiro de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)



1 – O caráter hibrido das normas falimentares constantes da Lei nº 11.101/2005 

- A Lei nº 11.101/2005 (nova lei de falências) compreende regras de direito material e processual. Em outras palavras, o instituto da falência, na verdade, é de extrema complexidade. Não se restringe ao domínio do direito comercial, penetra nos do direito público, do direito civil, direito internacional público e privado, direito criminal, do direito judiciário.  

2 – Empresas excluídas da Falência 

- A Lei nº 11.101/2005 exclui do direito falimentar alguns empresários.  

- A exclusão, segundo a Lei nº 11.101/2005, pode ser:  

I - Exclusão absoluta - se a sociedade empresária nunca puder falir, compreendendo nessa categoria a sociedade de economia mista, as empresas públicas e as operadoras de planos privados de assistência à saúde; ou 

II - Exclusão relativa - se não puder falir apenas em determinadas hipóteses. Exemplos dessa categoria são as seguradoras, as instituições financeiras.  

- As empresas excluídas da falência, segundo a Lei nº 11.101/2005, devido situações de conveniência, tanto administrativas quanto social, estão sujeitas a outros procedimentos, no caso de insolvência. 

- No caso das empresas excluídas da falência, as mesmas, em razão da política governamental, antes de serem submetidas à liquidação extrajudicial ou forçada, se sujeitam a intervenção administrativa, que pode encaminhá-las à fusão ou incorporação com empresas mais poderosas e estáveis. 

- No art. 2º, da Lei de Falências encontram-se as empresas excluídas da falência:

Art. 2o - Esta Lei não se aplica a: 

I – empresa pública e sociedade de economia mista; 

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.” (grifo nosso) 

2.1 – Empresa Pública 

- Conceito de empresa pública - é aquela organizada sob a forma de sociedade por ações, em relação à qual todo o capital é de titularidade do Governo. Ex: CORREIOS

2.2 – Sociedade de economia mista 

- Conceito de sociedade de economia mista - é aquela que tem seu controle nas mãos do Governo. Ex.: Banco do Brasil, Petrobrás, etc.. 

- Segundo alguns juristas, como, por exemplo, Haroldo M. D. Verçosa[1], tanto o revogado art.242, da Lei das S.A. como o inciso I, do art. 2º, da Lei nº 11.101/2005 são inconstitucionais, por afrontar o art. 173, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, que dispõem: 

Art.173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 

§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: 

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; 

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;  

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; 

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; 

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.” 

- Segundo Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, a sociedade de economia mista está sujeita à falência diante de qualquer situação relacionada no art. 94, da Lei nº 11.101/2005, especialmente a falta de pagamento a seus credores. 

Art.94 - Será decretada a falência do devedor que: 

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; 

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; 

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: 

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; 

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; 

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; 

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; 

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; 

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. (...) 

 - Conceito de instituições financeiras públicas ou privadas – são os bancos comerciais, os bancos de investimentos, as empresas de financiamento, as sociedades arrendadoras (leasing). 

- No art.17, da Lei nº 4.595[2], de 31.12.64 se encontra a definição de instituições financeiras: 

“Art.17 - Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.” 

- Determina a Lei nº 6.024/1974, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, e dá outras providências, que uma instituição financeira poderá submeter-se a procedimento especial de falência, desde que autorizado pelo Banco Central. E também, quando houver fundados indícios de crimes falimentares. 

Art.12 - À vista do relatório ou da proposta do interventor, o Banco Central do Brasil poderá:
(...) 

c) decretar a liquidação extrajudicial da entidade;
(...) 

Art.21 - A vista do relatório ou da proposta previstos no artigo 11, apresentados pelo liquidante na conformidade do artigo anterior o Banco Central do Brasil poderá autorizá-lo a:

(...) 

b) requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários, ou quando houver fundados indícios de crimes falimentares.(...)”  

- Exemplo de caso noticiado no site Conjur[3], onde houve a aplicação das normas acima citadas: 

A Justiça paulista decretou, nesta terça-feira (20/9), a falência do Banco Santos. Desde 12 de novembro do ano passado, o banco estava sob intervenção do Banco Central. A dívida do Santos ultrapassa R$ 2,2 bilhões.

O pedido de falência foi feito pelo liquidante, Vânio César Pickler Aguiar, nomeado no ano passado pelo BC. Segundo a inicial, seriam necessários, no mínimo, R$ 2,4 bilhões para o Banco Santos voltar à normalidade.

Ao atender o pedido, o juiz Caio Marcelo Mendes de Oliveira, da 2ª Vara de Recuperações e Falências, entendeu que estavam presentes todos os requisitos necessários para a falência: autorização do Banco Central, existência de duas vezes mais passivos (dívidas) do que ativos (créditos) além da gravidade das irregularidades na administração do banco, encontradas durante a tramitação do inquérito instaurado pelo BC. Em parecer, o Ministério Público opinou pela falência.

“A gravidade das ocorrências constatadas no caso específico aconselham a decretação desde logo da falência, para permitir, o quanto antes, a apuração de delitos e a recuperação, ainda que pequena, dos direitos da imensa massa falida de credores prejudicados”, escreveu Oliveira.

O advogado Murilo da Silva Freire, que atuou em processos de concordatas famosos, como da Eucatex e da Matarazzo, explica que a falência, quando o banco está já está em processo de liquidação ou intervenção, só pode ser pedida pelo próprio interventor ou liquidante, e nunca pelos credores. Uma vez decretada, passam a valer as mesmas regras, inclusive da lista de prioridade de credores, estabelecidas pela Nova Lei de Falências.

O juiz Caio de Oliveira nomeou como interventor o próprio liquidante, Vânio César Pickler Aguiar, e determinou o prazo de 15 dias para a habilitação de crédito. Com a falência, estão suspensas as ações e execuções contra a falida. 

2.3 – Cooperativas de Crédito 

- Conceito de sociedade cooperativa: trata-se de uma sociedade simples, por força do parágrafo único, do art.982, do Código Civil. 

Art.982 - Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. 

Parágrafo único - Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.” 

- A Cooperativa de Crédito é regida pela Lei nº 5.764, de 16.12.71, que define a política nacional do cooperativismo e as excluiu do procedimento falimentar no seu art. 4º, in verbis: 

“Art.4º - As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias,de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados,distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: (...) 

2.4 – Administradoras de consórcio de bens duráveis, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas

- Conceito de administradoras de consórcio de bens duráveis, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas: de acordo com o Banco Central[4], as administradoras de consórcio são empresas responsáveis pela formação e administração de grupos de consórcio, atuando como mandatárias de seus interesses e direitos. 

- O Banco Central é a entidade que fiscaliza as atividades das administradoras de consórcio de bens duráveis, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas, consoante disciplina o art.10, da Lei nº5.768/71[5]: 

Art.10 - O Banco Central do Brasil poderá intervir nas empresas autorizadas a realizar as operações a que se refere o artigo 7º, e decretar sua liquidação extrajudicial na forma e condições previstas na legislação especial aplicável às entidades financeiras.”

2.5 – Entidades de Previdência Complementar 

- Conceito de entidades de previdência complementar, segundo o Banco Central, envolve a compreensão de duas modalidades de entidades que trabalham com esse tipo de regime de previdência, que não é obrigatório no Brasil, sendo os seguintes: 

I - Entidades fechadas de previdência complementar[6] (fundos de pensão) são organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos e são acessíveis, exclusivamente, aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas ou aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores ou aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores. 

II - Entidades abertas de previdência complementar[7] - são entidades constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. 

- As entidades de previdência complementar estão disciplinadas na Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências. Legislação que foi regulamentada pelo Decreto nº 4.206, de 24.04.2002. 

Lei Complementar nº 109

(...) 

Seção II - Da Liquidação Extrajudicial

(...) 

Art.47 - As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial. 

Art.48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento. 

Parágrafo único - Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por ausência de condição para funcionamento de entidade de previdência complementar: 

I - (VETADO)

II - (VETADO) 

III - o não atendimento às condições mínimas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador. (...)                               

- A fiscalização das entidades de previdência complementar foi outorgada à Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC – nos termos da MP nº 233, de 30.12.2004. 

2.6 – Sociedades Operadoras de Planos de Assistência a Saúde 

- Conceito de sociedades operadoras de planos de assistência a saúde: segundo a Lei nº9.656/1998[8] trata-se de uma pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. 

Lei nº 9.656/1998(...)

Art.23 -  As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (...)”

- As sociedades operadoras de planos de assistência a saúde estão totalmente excluídas do direito falimentar e sujeitas apenas à liquidação extrajudicial decretada pela Agencia Nacional de Saúde Complementar - ANS. 

2.7 – Sociedades Seguradoras 

- Conceito de sociedades seguradoras: de acordo com o Banco Central[9] são entidades, constituídas sob a forma de sociedades anônimas, especializadas em pactuar contrato, por meio do qual assumem a obrigação de pagar ao contratante (segurado), ou a quem este designar, uma indenização, no caso em que advenha o risco indicado e temido, recebendo, para isso, o prêmio estabelecido. 

- As sociedades seguradoras estão sujeitas a procedimento específico de execução concursal, denominado liquidação compulsória, agora chamado de extrajudicial, promovida pela Superintendencia de Seguros Privados - SUSEP, que se constitui em uma autarquia federal, responsável pela fiscalização da atividade securitária. 

- O Decreto-Lei nº 73[10], de 21.11.66, com a nova redação dada pelo art.1º, da Medida Provisória nº 2069-30, de 27.12.00, disciplina o seguinte: “As sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas a falência, salvo se, neste último caso, se decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios de crime falimentar" Neste caso, a falência pode ser requerida pelo liquidante nomeado pela SUSEP.” 

2.7 – Sociedades de Capitalização 

- Conceito de sociedades de capitalização: de acordo com o Banco Central[11], são entidades, constituídas sob a forma de sociedades anônimas, que negociam contratos (títulos de capitalização) que têm por objeto o depósito periódico de prestações pecuniárias pelo contratante, o qual terá, depois de cumprido o prazo contratado, o direito de resgatar parte dos valores depositados corrigidos por uma taxa de juros estabelecida contratualmente; conferindo, ainda, quando previsto, o direito de concorrer a sorteios de prêmios em dinheiro. 

- Segundo o Decreto-Lei nº 261/67, que dispõe sobre as sociedades de capitalização, a fiscalização das sociedades de capitalização é competência da SUSEP. 

Decreto-Lei nº 261/67

(...)

Art.4º - As sociedades de capitalização estão sujeitas a disposições idênticas às estabelecidas nos seguintes artigos do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, e, quando for o caso, seus incisos, alíneas e parágrafos: , 25 a 31, 74 a 77, 84, 87 a 111, 113, 114, 116 a 121.(...) 

- Atenção: O art.2º, da Medida Provisória nº 1.719-1, de 12.11.98, determina que às sociedades seguradoras de capitalização e às entidades de previdência privada aberta aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 3º a 49, da Lei nº 6.024/74, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras. 

2.8 – Empresas Concessionárias de Serviço Aéreo Públicos 

- Em relação às empresas concessionárias de serviço aéreo públicos, dispõe o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86), nos artigos 187 a 191 o seguinte: 

Art.187 - Não podem impetrar concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica. 

Art.188 - O Poder Executivo poderá intervir nas empresas concessionárias ou autorizadas, cuja situação operacional, financeira ou econômica ameace a continuidade dos serviços, a eficiência ou a segurança do transporte aéreo. 

Art.189 - Além dos previstos em lei, constituem créditos privilegiados da União nos processos de liquidação ou falência de empresa de transporte aéreo: 

I - a quantia despendida pela União para financiamento ou pagamento de aeronaves e produtos aeronáuticos adquiridos pela empresa de transporte aéreo; 

II - a quantia por que a União se haja obrigado, ainda que parceladamente, para pagamento de aeronaves e produtos aeronáuticos, importados pela empresa de transporte aéreo. 

Art.190 - Na liquidação ou falência de empresa de transporte aéreo, serão liminarmente adjudicadas à União, por conta e até o limite do seu crédito, as aeronaves e produtos aeronáuticos adquiridos antes da instauração do processo: 

I - com a contribuição financeira da União, aval, fiança ou qualquer outra garantia desta ou de seus agentes financeiros; 

II - pagos no todo ou em parte pela União ou por cujo pagamento ela venha a ser responsabilizada após o início do processo. 

Art.191 - Na expiração normal ou antecipada das atividades da empresa, a União terá o direito de adquirir, diretamente, em sua totalidade ou em partes, as aeronaves, peças e equipamentos, oficinas e instalações aeronáuticas, pelo valor de mercado.(...) 

- Segundo o art.199, da Lei nº 11.101/2005 permite, de forma expressa, que a partir de sua vigência, as empresas concessionárias de serviço aéreo públicos poderão pedir recuperação judicial como igualmente passam a ficar sujeitas a falência. 

Lei nº 11.101/2005

(...)

Art.199 - Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986.(...)”

 

Referências 

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005. 

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. 

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009. 

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. 

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012. 

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009. 

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. 

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005. 

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf 

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229


[1] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de Recuperação de Empresas e ao da Falência. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord.). Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
[2] Lei que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências.
[3] http://www.conjur.com.br/2005-set-20/justica_sao_paulo_decreta_falencia_banco_santos
[5] Lei que abre a legislação sobre distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda, estabelece normas de proteção à poupança popular, e dá outras providências.
[6] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/efpp.asp
[7] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/epp.asp
[8] Lei que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.
[9] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/saosp.asp
[10] Decreto-lei que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de seguros e resseguros e dá outras providências.
[11] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/sc.asp

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