1 – O
caráter hibrido das normas falimentares constantes da Lei nº 11.101/2005
- A Lei nº 11.101/2005 (nova lei de
falências) compreende regras de direito
material e processual. Em outras palavras, o instituto da falência, na verdade, é de extrema complexidade. Não
se restringe ao domínio do direito comercial, penetra nos do direito público,
do direito civil, direito internacional público e privado, direito criminal, do
direito judiciário.
2 – Empresas
excluídas da Falência
- A Lei nº 11.101/2005 exclui do direito falimentar alguns
empresários.
- A exclusão, segundo a Lei nº
11.101/2005, pode ser:
I - Exclusão absoluta - se a sociedade empresária nunca puder falir,
compreendendo nessa categoria a sociedade de economia mista, as empresas
públicas e as operadoras de planos privados de assistência à saúde; ou
II - Exclusão relativa - se não puder falir apenas em determinadas
hipóteses. Exemplos dessa categoria são as seguradoras, as instituições
financeiras.
- As empresas excluídas da falência, segundo a Lei nº 11.101/2005, devido
situações de conveniência, tanto administrativas quanto social, estão sujeitas
a outros procedimentos, no caso de
insolvência.
- No caso das empresas excluídas da falência, as mesmas, em razão da política
governamental, antes de serem submetidas à liquidação extrajudicial ou forçada,
se sujeitam a intervenção administrativa,
que pode encaminhá-las à fusão ou
incorporação com empresas mais poderosas e estáveis.
- No art. 2º, da Lei de Falências
encontram-se as empresas excluídas da
falência:
“Art.
2o - Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio,
entidade de previdência complementar,
sociedade operadora de plano de
assistência à saúde, sociedade
seguradora, sociedade de
capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.”
(grifo nosso)
2.1 –
Empresa Pública
- Conceito de empresa pública - é aquela organizada sob a forma de sociedade por
ações, em relação à qual todo o capital
é de titularidade do Governo. Ex: CORREIOS
2.2 –
Sociedade de economia mista
- Conceito de sociedade de economia mista - é aquela que tem seu controle nas
mãos do Governo. Ex.: Banco do Brasil, Petrobrás, etc..
- Segundo alguns juristas, como, por
exemplo, Haroldo M. D. Verçosa[1], tanto o revogado art.242, da Lei
das S.A. como o inciso I, do art. 2º, da Lei nº 11.101/2005 são inconstitucionais, por afrontar o art. 173, §§ 1º e 2º, da
Constituição Federal, que dispõem:
“Art.173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
§ 1º - A
lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre:
I - sua
função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a
sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III -
licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados
os princípios da administração pública;
IV - a
constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com
a participação de acionistas minoritários;
V - os
mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As
empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”
- Segundo Haroldo Malheiros Duclerc
Verçosa, a sociedade de economia mista
está sujeita à falência diante de qualquer situação relacionada no art. 94, da
Lei nº 11.101/2005, especialmente a falta de pagamento a seus credores.
“Art.94 - Será decretada a falência do devedor que:
I – sem
relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida
materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse
o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
II –
executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à
penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
III –
pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de
recuperação judicial:
a)
procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou
fraudulento para realizar pagamentos;
b)
realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar
pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da
totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c)
transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de
todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula
a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a
legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou
reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens
livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f)
ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para
pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu
domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa
de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação
judicial. (...)”
- Conceito de instituições financeiras públicas ou privadas – são os bancos
comerciais, os bancos de investimentos, as empresas de financiamento, as
sociedades arrendadoras (leasing).
“Art.17 - Consideram-se
instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas
jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou
acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios
ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade
de terceiros.”
- Determina a Lei nº 6.024/1974, que
dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições
financeiras, e dá outras providências, que uma instituição financeira poderá
submeter-se a procedimento especial de falência, desde que autorizado pelo
Banco Central. E também, quando houver fundados indícios de crimes
falimentares.
“Art.12 - À vista do relatório ou da proposta do interventor, o Banco Central
do Brasil poderá:
(...)
c)
decretar a liquidação extrajudicial da entidade;
(...)
Art.21 - A
vista do relatório ou da proposta previstos no artigo 11, apresentados pelo
liquidante na conformidade do artigo anterior o Banco Central do Brasil poderá
autorizá-lo a:
(...)
b)
requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para
cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários, ou quando
houver fundados indícios de crimes falimentares.(...)”
“A
Justiça paulista decretou, nesta terça-feira (20/9), a falência do Banco
Santos. Desde 12 de novembro do ano passado, o banco estava sob intervenção do
Banco Central. A dívida do Santos ultrapassa R$ 2,2 bilhões.
O pedido
de falência foi feito pelo liquidante, Vânio César Pickler Aguiar, nomeado no
ano passado pelo BC. Segundo a inicial, seriam necessários, no mínimo, R$ 2,4
bilhões para o Banco Santos voltar à normalidade.
Ao
atender o pedido, o juiz Caio Marcelo Mendes de Oliveira, da 2ª Vara de Recuperações
e Falências, entendeu que estavam presentes todos os requisitos necessários
para a falência: autorização do Banco Central, existência de duas vezes mais
passivos (dívidas) do que ativos (créditos) além da gravidade das
irregularidades na administração do banco, encontradas durante a tramitação do
inquérito instaurado pelo BC. Em parecer, o Ministério Público opinou pela
falência.
“A
gravidade das ocorrências constatadas no caso específico aconselham a
decretação desde logo da falência, para permitir, o quanto antes, a apuração de
delitos e a recuperação, ainda que pequena, dos direitos da imensa massa falida
de credores prejudicados”, escreveu Oliveira.
O
advogado Murilo da Silva Freire, que atuou em processos de concordatas
famosos, como da Eucatex e da Matarazzo, explica que a falência, quando o banco
está já está em processo de liquidação ou intervenção, só pode ser pedida pelo
próprio interventor ou liquidante, e nunca pelos credores. Uma vez decretada,
passam a valer as mesmas regras, inclusive da lista de prioridade de credores,
estabelecidas pela Nova Lei de Falências.
O juiz
Caio de Oliveira nomeou como interventor o próprio liquidante, Vânio César
Pickler Aguiar, e determinou o prazo de 15 dias para a habilitação de crédito.
Com a falência, estão suspensas as ações e execuções contra a falida.
2.3 –
Cooperativas de Crédito
- Conceito de sociedade cooperativa: trata-se de uma sociedade
simples, por força do parágrafo único, do art.982, do Código Civil.
“Art.982 - Salvo as
exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o
exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e,
simples, as demais.
Parágrafo único -
Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações;
e, simples, a cooperativa.”
- A Cooperativa de Crédito é regida
pela Lei nº 5.764, de 16.12.71, que define a política nacional do
cooperativismo e as excluiu do procedimento falimentar no seu art. 4º, in
verbis:
“Art.4º - As cooperativas são
sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias,de natureza
civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos
associados,distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes
características: (...)
2.4 –
Administradoras de consórcio de bens duráveis, fundos mútuos e outras
atividades assemelhadas
- Conceito de administradoras de consórcio de bens duráveis, fundos mútuos e
outras atividades assemelhadas: de acordo com o Banco Central[4], as administradoras de consórcio são
empresas responsáveis pela formação e administração de grupos de consórcio,
atuando como mandatárias de seus interesses e direitos.
- O Banco Central é a entidade que fiscaliza as atividades das
administradoras de consórcio de bens duráveis, fundos mútuos e outras atividades
assemelhadas, consoante disciplina o art.10, da Lei nº5.768/71[5]:
“Art.10 - O Banco Central do Brasil poderá intervir nas empresas autorizadas a
realizar as operações a que se refere o artigo 7º, e decretar sua liquidação
extrajudicial na forma e condições previstas na legislação especial aplicável
às entidades financeiras.”
2.5 –
Entidades de Previdência Complementar
- Conceito de entidades de previdência complementar, segundo o Banco Central, envolve a compreensão de duas
modalidades de entidades que trabalham com esse tipo de regime de previdência,
que não é obrigatório no Brasil, sendo os seguintes:
I - Entidades fechadas de previdência complementar[6] (fundos de pensão) são organizadas
sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos e são
acessíveis, exclusivamente, aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas
ou aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
entes denominados patrocinadores ou aos associados ou membros de pessoas
jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas
instituidores.
II - Entidades abertas de previdência complementar[7] - são entidades constituídas
unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e
operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de
renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas.
- As entidades de previdência
complementar estão disciplinadas na Lei
Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, que dispõe sobre o Regime de
Previdência Complementar e dá outras providências. Legislação que foi regulamentada
pelo Decreto nº 4.206, de 24.04.2002.
“Lei
Complementar nº 109
(...)
Seção II -
Da Liquidação Extrajudicial
(...)
Art.47 - As
entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a
falência, mas somente a liquidação extrajudicial.
Art.48. A
liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de
recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de
condição para seu funcionamento.
Parágrafo único - Para
os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por ausência de condição para
funcionamento de entidade de previdência complementar:
I -
(VETADO)
II -
(VETADO)
III - o
não atendimento às condições mínimas estabelecidas pelo órgão regulador e
fiscalizador. (...)”
- A fiscalização das entidades de previdência complementar foi
outorgada à Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC – nos termos da MP nº 233, de
30.12.2004.
2.6 –
Sociedades Operadoras de Planos de Assistência a Saúde
- Conceito de sociedades operadoras de planos de assistência a saúde: segundo a
Lei nº9.656/1998[8] trata-se de uma pessoa jurídica constituída sob a modalidade de
sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere
produto, serviço ou contrato de prestação continuada de serviços ou cobertura
de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo
indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a
assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais
ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede
credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica,
hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da
operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por
conta e ordem do consumidor.
Art.23
- As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem
requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas
tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de
2001) (...)”
- As sociedades operadoras de planos de assistência a saúde estão totalmente
excluídas do direito falimentar e sujeitas apenas à liquidação extrajudicial
decretada pela Agencia Nacional de Saúde Complementar - ANS.
2.7 –
Sociedades Seguradoras
- Conceito de sociedades seguradoras: de acordo com o Banco Central[9] são entidades, constituídas sob a
forma de sociedades anônimas, especializadas em pactuar contrato, por meio do
qual assumem a obrigação de pagar ao contratante (segurado), ou a quem este
designar, uma indenização, no caso em que advenha o risco indicado e temido,
recebendo, para isso, o prêmio estabelecido.
- As sociedades seguradoras estão sujeitas a procedimento específico de
execução concursal, denominado liquidação compulsória, agora chamado de
extrajudicial, promovida pela Superintendencia de Seguros Privados - SUSEP,
que se constitui em uma autarquia federal, responsável pela fiscalização da
atividade securitária.
- O Decreto-Lei nº 73[10], de 21.11.66, com a nova redação
dada pelo art.1º, da Medida Provisória nº 2069-30, de 27.12.00, disciplina o
seguinte: “As sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão
sujeitas a falência, salvo se, neste último caso, se decretada a liquidação
extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a
metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios de crime
falimentar" Neste caso, a falência pode ser requerida pelo liquidante
nomeado pela SUSEP.”
2.7 –
Sociedades de Capitalização
- Conceito de sociedades de capitalização: de acordo com o Banco Central[11], são entidades, constituídas sob a
forma de sociedades anônimas, que negociam contratos (títulos de capitalização)
que têm por objeto o depósito periódico de prestações pecuniárias pelo
contratante, o qual terá, depois de cumprido o prazo contratado, o direito de
resgatar parte dos valores depositados corrigidos por uma taxa de juros
estabelecida contratualmente; conferindo, ainda, quando previsto, o direito de
concorrer a sorteios de prêmios em dinheiro.
- Segundo o Decreto-Lei nº 261/67,
que dispõe sobre as sociedades de capitalização, a fiscalização das sociedades de capitalização é
competência da SUSEP.
“Decreto-Lei
nº 261/67
(...)
Art.4º - As
sociedades de capitalização estão sujeitas a disposições idênticas às
estabelecidas nos seguintes artigos do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, e,
quando for o caso, seus incisos, alíneas e parágrafos: 7º, 25 a 31, 74 a 77, 84, 87 a 111, 113, 114, 116 a 121.(...)”
- Atenção: O art.2º, da Medida Provisória nº 1.719-1, de 12.11.98,
determina que às sociedades seguradoras de capitalização e às entidades de
previdência privada aberta aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 3º a
49, da Lei nº 6.024/74, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação
extrajudicial de instituições financeiras.
2.8 –
Empresas Concessionárias de Serviço Aéreo Públicos
- Em relação às empresas concessionárias de serviço aéreo públicos, dispõe o Código
Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86), nos artigos 187 a 191 o seguinte:
“Art.187 - Não podem impetrar concordata as empresas que, por seus atos
constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer
natureza ou de infra-estrutura aeronáutica.
Art.188 - O
Poder Executivo poderá intervir nas empresas concessionárias ou autorizadas,
cuja situação operacional, financeira ou econômica ameace a continuidade dos
serviços, a eficiência ou a segurança do transporte aéreo.
Art.189 - Além
dos previstos em lei, constituem créditos privilegiados da União nos processos
de liquidação ou falência de empresa de transporte aéreo:
I - a
quantia despendida pela União para financiamento ou pagamento de aeronaves e
produtos aeronáuticos adquiridos pela empresa de transporte aéreo;
II - a
quantia por que a União se haja obrigado, ainda que parceladamente, para
pagamento de aeronaves e produtos aeronáuticos, importados pela empresa de
transporte aéreo.
Art.190 - Na
liquidação ou falência de empresa de transporte aéreo, serão liminarmente
adjudicadas à União, por conta e até o limite do seu crédito, as aeronaves e
produtos aeronáuticos adquiridos antes da instauração do processo:
I - com a
contribuição financeira da União, aval, fiança ou qualquer outra garantia desta
ou de seus agentes financeiros;
II -
pagos no todo ou em parte pela União ou por cujo pagamento ela venha a ser
responsabilizada após o início do processo.
Art.191 - Na
expiração normal ou antecipada das atividades da empresa, a União terá o
direito de adquirir, diretamente, em sua totalidade ou em partes, as aeronaves,
peças e equipamentos, oficinas e instalações aeronáuticas, pelo valor de
mercado.(...)”
- Segundo o art.199, da Lei nº 11.101/2005
permite, de forma expressa, que a partir de sua vigência, as empresas concessionárias
de serviço aéreo públicos poderão pedir recuperação judicial como
igualmente passam a ficar sujeitas a falência.
“Lei nº 11.101/2005
(...)
Art.199 - Não se
aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei no 7.565, de 19 de
dezembro de 1986.(...)”
Referências
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3.,
São Paulo: Saraiva, 2005.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito
Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas.
5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008.
COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à
Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora
Saraiva. 2009.
COMPARATO, Fábio Konder. Direto
empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995.
DINIZ, Fernanda Paula. A crise do
direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012.
MAMEDE, Gladston. Falência e
Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009.
PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de
Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.
PAIVA, Luis Fernando Valente de
(Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de
Empresas, SP: Quartier Latin, 2005.
PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e
NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade
Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf
SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA,
Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e
Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229
[1] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc.
Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de Recuperação de Empresas e ao
da Falência. In: PAIVA,
Luiz Fernando Valente de (Coord.). Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências
e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
[2] Lei que dispõe
sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o
Conselho Monetário Nacional e dá outras providências.
[3] http://www.conjur.com.br/2005-set-20/justica_sao_paulo_decreta_falencia_banco_santos
[5] Lei que abre a legislação sobre
distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a
título de propaganda, estabelece normas de proteção à poupança popular, e dá
outras providências.
[6] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/efpp.asp
[7] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/epp.asp
[8] Lei que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à
saúde.
[9] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/saosp.asp
[10] Decreto-lei que
dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de
seguros e resseguros e dá outras providências.
[11] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/sc.asp
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