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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
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sábado, 1 de fevereiro de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)



1 – O caráter hibrido das normas falimentares constantes da Lei nº 11.101/2005 

- A Lei nº 11.101/2005 (nova lei de falências) compreende regras de direito material e processual. Em outras palavras, o instituto da falência, na verdade, é de extrema complexidade. Não se restringe ao domínio do direito comercial, penetra nos do direito público, do direito civil, direito internacional público e privado, direito criminal, do direito judiciário.  

2 – Empresas excluídas da Falência 

- A Lei nº 11.101/2005 exclui do direito falimentar alguns empresários.  

- A exclusão, segundo a Lei nº 11.101/2005, pode ser:  

I - Exclusão absoluta - se a sociedade empresária nunca puder falir, compreendendo nessa categoria a sociedade de economia mista, as empresas públicas e as operadoras de planos privados de assistência à saúde; ou 

II - Exclusão relativa - se não puder falir apenas em determinadas hipóteses. Exemplos dessa categoria são as seguradoras, as instituições financeiras.  

- As empresas excluídas da falência, segundo a Lei nº 11.101/2005, devido situações de conveniência, tanto administrativas quanto social, estão sujeitas a outros procedimentos, no caso de insolvência. 

- No caso das empresas excluídas da falência, as mesmas, em razão da política governamental, antes de serem submetidas à liquidação extrajudicial ou forçada, se sujeitam a intervenção administrativa, que pode encaminhá-las à fusão ou incorporação com empresas mais poderosas e estáveis. 

- No art. 2º, da Lei de Falências encontram-se as empresas excluídas da falência:

Art. 2o - Esta Lei não se aplica a: 

I – empresa pública e sociedade de economia mista; 

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.” (grifo nosso) 

2.1 – Empresa Pública 

- Conceito de empresa pública - é aquela organizada sob a forma de sociedade por ações, em relação à qual todo o capital é de titularidade do Governo. Ex: CORREIOS

2.2 – Sociedade de economia mista 

- Conceito de sociedade de economia mista - é aquela que tem seu controle nas mãos do Governo. Ex.: Banco do Brasil, Petrobrás, etc.. 

- Segundo alguns juristas, como, por exemplo, Haroldo M. D. Verçosa[1], tanto o revogado art.242, da Lei das S.A. como o inciso I, do art. 2º, da Lei nº 11.101/2005 são inconstitucionais, por afrontar o art. 173, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, que dispõem: 

Art.173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 

§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: 

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; 

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;  

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; 

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; 

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.” 

- Segundo Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, a sociedade de economia mista está sujeita à falência diante de qualquer situação relacionada no art. 94, da Lei nº 11.101/2005, especialmente a falta de pagamento a seus credores. 

Art.94 - Será decretada a falência do devedor que: 

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; 

II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; 

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: 

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; 

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; 

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; 

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; 

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; 

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. (...) 

 - Conceito de instituições financeiras públicas ou privadas – são os bancos comerciais, os bancos de investimentos, as empresas de financiamento, as sociedades arrendadoras (leasing). 

- No art.17, da Lei nº 4.595[2], de 31.12.64 se encontra a definição de instituições financeiras: 

“Art.17 - Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.” 

- Determina a Lei nº 6.024/1974, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, e dá outras providências, que uma instituição financeira poderá submeter-se a procedimento especial de falência, desde que autorizado pelo Banco Central. E também, quando houver fundados indícios de crimes falimentares. 

Art.12 - À vista do relatório ou da proposta do interventor, o Banco Central do Brasil poderá:
(...) 

c) decretar a liquidação extrajudicial da entidade;
(...) 

Art.21 - A vista do relatório ou da proposta previstos no artigo 11, apresentados pelo liquidante na conformidade do artigo anterior o Banco Central do Brasil poderá autorizá-lo a:

(...) 

b) requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários, ou quando houver fundados indícios de crimes falimentares.(...)”  

- Exemplo de caso noticiado no site Conjur[3], onde houve a aplicação das normas acima citadas: 

A Justiça paulista decretou, nesta terça-feira (20/9), a falência do Banco Santos. Desde 12 de novembro do ano passado, o banco estava sob intervenção do Banco Central. A dívida do Santos ultrapassa R$ 2,2 bilhões.

O pedido de falência foi feito pelo liquidante, Vânio César Pickler Aguiar, nomeado no ano passado pelo BC. Segundo a inicial, seriam necessários, no mínimo, R$ 2,4 bilhões para o Banco Santos voltar à normalidade.

Ao atender o pedido, o juiz Caio Marcelo Mendes de Oliveira, da 2ª Vara de Recuperações e Falências, entendeu que estavam presentes todos os requisitos necessários para a falência: autorização do Banco Central, existência de duas vezes mais passivos (dívidas) do que ativos (créditos) além da gravidade das irregularidades na administração do banco, encontradas durante a tramitação do inquérito instaurado pelo BC. Em parecer, o Ministério Público opinou pela falência.

“A gravidade das ocorrências constatadas no caso específico aconselham a decretação desde logo da falência, para permitir, o quanto antes, a apuração de delitos e a recuperação, ainda que pequena, dos direitos da imensa massa falida de credores prejudicados”, escreveu Oliveira.

O advogado Murilo da Silva Freire, que atuou em processos de concordatas famosos, como da Eucatex e da Matarazzo, explica que a falência, quando o banco está já está em processo de liquidação ou intervenção, só pode ser pedida pelo próprio interventor ou liquidante, e nunca pelos credores. Uma vez decretada, passam a valer as mesmas regras, inclusive da lista de prioridade de credores, estabelecidas pela Nova Lei de Falências.

O juiz Caio de Oliveira nomeou como interventor o próprio liquidante, Vânio César Pickler Aguiar, e determinou o prazo de 15 dias para a habilitação de crédito. Com a falência, estão suspensas as ações e execuções contra a falida. 

2.3 – Cooperativas de Crédito 

- Conceito de sociedade cooperativa: trata-se de uma sociedade simples, por força do parágrafo único, do art.982, do Código Civil. 

Art.982 - Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. 

Parágrafo único - Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.” 

- A Cooperativa de Crédito é regida pela Lei nº 5.764, de 16.12.71, que define a política nacional do cooperativismo e as excluiu do procedimento falimentar no seu art. 4º, in verbis: 

“Art.4º - As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias,de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados,distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: (...) 

2.4 – Administradoras de consórcio de bens duráveis, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas

- Conceito de administradoras de consórcio de bens duráveis, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas: de acordo com o Banco Central[4], as administradoras de consórcio são empresas responsáveis pela formação e administração de grupos de consórcio, atuando como mandatárias de seus interesses e direitos. 

- O Banco Central é a entidade que fiscaliza as atividades das administradoras de consórcio de bens duráveis, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas, consoante disciplina o art.10, da Lei nº5.768/71[5]: 

Art.10 - O Banco Central do Brasil poderá intervir nas empresas autorizadas a realizar as operações a que se refere o artigo 7º, e decretar sua liquidação extrajudicial na forma e condições previstas na legislação especial aplicável às entidades financeiras.”

2.5 – Entidades de Previdência Complementar 

- Conceito de entidades de previdência complementar, segundo o Banco Central, envolve a compreensão de duas modalidades de entidades que trabalham com esse tipo de regime de previdência, que não é obrigatório no Brasil, sendo os seguintes: 

I - Entidades fechadas de previdência complementar[6] (fundos de pensão) são organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos e são acessíveis, exclusivamente, aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas ou aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores ou aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores. 

II - Entidades abertas de previdência complementar[7] - são entidades constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. 

- As entidades de previdência complementar estão disciplinadas na Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências. Legislação que foi regulamentada pelo Decreto nº 4.206, de 24.04.2002. 

Lei Complementar nº 109

(...) 

Seção II - Da Liquidação Extrajudicial

(...) 

Art.47 - As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial. 

Art.48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento. 

Parágrafo único - Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por ausência de condição para funcionamento de entidade de previdência complementar: 

I - (VETADO)

II - (VETADO) 

III - o não atendimento às condições mínimas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador. (...)                               

- A fiscalização das entidades de previdência complementar foi outorgada à Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC – nos termos da MP nº 233, de 30.12.2004. 

2.6 – Sociedades Operadoras de Planos de Assistência a Saúde 

- Conceito de sociedades operadoras de planos de assistência a saúde: segundo a Lei nº9.656/1998[8] trata-se de uma pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. 

Lei nº 9.656/1998(...)

Art.23 -  As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (...)”

- As sociedades operadoras de planos de assistência a saúde estão totalmente excluídas do direito falimentar e sujeitas apenas à liquidação extrajudicial decretada pela Agencia Nacional de Saúde Complementar - ANS. 

2.7 – Sociedades Seguradoras 

- Conceito de sociedades seguradoras: de acordo com o Banco Central[9] são entidades, constituídas sob a forma de sociedades anônimas, especializadas em pactuar contrato, por meio do qual assumem a obrigação de pagar ao contratante (segurado), ou a quem este designar, uma indenização, no caso em que advenha o risco indicado e temido, recebendo, para isso, o prêmio estabelecido. 

- As sociedades seguradoras estão sujeitas a procedimento específico de execução concursal, denominado liquidação compulsória, agora chamado de extrajudicial, promovida pela Superintendencia de Seguros Privados - SUSEP, que se constitui em uma autarquia federal, responsável pela fiscalização da atividade securitária. 

- O Decreto-Lei nº 73[10], de 21.11.66, com a nova redação dada pelo art.1º, da Medida Provisória nº 2069-30, de 27.12.00, disciplina o seguinte: “As sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas a falência, salvo se, neste último caso, se decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios de crime falimentar" Neste caso, a falência pode ser requerida pelo liquidante nomeado pela SUSEP.” 

2.7 – Sociedades de Capitalização 

- Conceito de sociedades de capitalização: de acordo com o Banco Central[11], são entidades, constituídas sob a forma de sociedades anônimas, que negociam contratos (títulos de capitalização) que têm por objeto o depósito periódico de prestações pecuniárias pelo contratante, o qual terá, depois de cumprido o prazo contratado, o direito de resgatar parte dos valores depositados corrigidos por uma taxa de juros estabelecida contratualmente; conferindo, ainda, quando previsto, o direito de concorrer a sorteios de prêmios em dinheiro. 

- Segundo o Decreto-Lei nº 261/67, que dispõe sobre as sociedades de capitalização, a fiscalização das sociedades de capitalização é competência da SUSEP. 

Decreto-Lei nº 261/67

(...)

Art.4º - As sociedades de capitalização estão sujeitas a disposições idênticas às estabelecidas nos seguintes artigos do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, e, quando for o caso, seus incisos, alíneas e parágrafos: , 25 a 31, 74 a 77, 84, 87 a 111, 113, 114, 116 a 121.(...) 

- Atenção: O art.2º, da Medida Provisória nº 1.719-1, de 12.11.98, determina que às sociedades seguradoras de capitalização e às entidades de previdência privada aberta aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 3º a 49, da Lei nº 6.024/74, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras. 

2.8 – Empresas Concessionárias de Serviço Aéreo Públicos 

- Em relação às empresas concessionárias de serviço aéreo públicos, dispõe o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86), nos artigos 187 a 191 o seguinte: 

Art.187 - Não podem impetrar concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica. 

Art.188 - O Poder Executivo poderá intervir nas empresas concessionárias ou autorizadas, cuja situação operacional, financeira ou econômica ameace a continuidade dos serviços, a eficiência ou a segurança do transporte aéreo. 

Art.189 - Além dos previstos em lei, constituem créditos privilegiados da União nos processos de liquidação ou falência de empresa de transporte aéreo: 

I - a quantia despendida pela União para financiamento ou pagamento de aeronaves e produtos aeronáuticos adquiridos pela empresa de transporte aéreo; 

II - a quantia por que a União se haja obrigado, ainda que parceladamente, para pagamento de aeronaves e produtos aeronáuticos, importados pela empresa de transporte aéreo. 

Art.190 - Na liquidação ou falência de empresa de transporte aéreo, serão liminarmente adjudicadas à União, por conta e até o limite do seu crédito, as aeronaves e produtos aeronáuticos adquiridos antes da instauração do processo: 

I - com a contribuição financeira da União, aval, fiança ou qualquer outra garantia desta ou de seus agentes financeiros; 

II - pagos no todo ou em parte pela União ou por cujo pagamento ela venha a ser responsabilizada após o início do processo. 

Art.191 - Na expiração normal ou antecipada das atividades da empresa, a União terá o direito de adquirir, diretamente, em sua totalidade ou em partes, as aeronaves, peças e equipamentos, oficinas e instalações aeronáuticas, pelo valor de mercado.(...) 

- Segundo o art.199, da Lei nº 11.101/2005 permite, de forma expressa, que a partir de sua vigência, as empresas concessionárias de serviço aéreo públicos poderão pedir recuperação judicial como igualmente passam a ficar sujeitas a falência. 

Lei nº 11.101/2005

(...)

Art.199 - Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986.(...)”

 

Referências 

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005. 

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. 

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009. 

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. 

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012. 

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009. 

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. 

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005. 

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf 

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229


[1] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Das pessoas sujeitas e não sujeitas aos regimes de Recuperação de Empresas e ao da Falência. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord.). Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
[2] Lei que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências.
[3] http://www.conjur.com.br/2005-set-20/justica_sao_paulo_decreta_falencia_banco_santos
[5] Lei que abre a legislação sobre distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda, estabelece normas de proteção à poupança popular, e dá outras providências.
[6] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/efpp.asp
[7] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/epp.asp
[8] Lei que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.
[9] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/saosp.asp
[10] Decreto-lei que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de seguros e resseguros e dá outras providências.
[11] http://www.bcb.gov.br/pre/composicao/sc.asp

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