REPENSANDO O DIREITO

UM POUCO DE POESIA

2012-01-01T17:34:00.000-08:00

HABEAS-PINHO

Em 1955, em Campina Grande, na Paraíba, um grupo de boêmios fazia serenata numa madrugada do mês de Junho, quando chegou a polícia e apreendeu o violão.

Decepcionado, o grupo recorreu aos serviços do advogado Ronaldo Cunha Lima, então recentemente saído da Faculdade, e que também apreciava uma boa seresta.

Ele peticionou em Juízo para que fosse liberado o violão.
Aquele pedido ficou conhecido como "Habeas-Pinho" e enfeita as paredes de escritórios de muitos advogados e bares de praias no Nordeste.

Ele peticionou em Juízo para que fosse liberado o violão.
Aquele pedido ficou conhecido como "Habeas-Pinho" e enfeita as paredes de escritórios de muitos advogados e bares de praias no Nordeste.

Mais tarde, Ronaldo Cunha Lima foi eleito Deputado Estadual, Prefeito de Campina Grande, Senador da República, Governador do Estado e Deputado Federal.
Eis a famosa petição HABEAS-PINHO

“Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara desta Comarca:

O instrumento do crime que se arrola
Neste processo de contravenção
Não é faca, revólver nem pistola,
É simplesmente, doutor, um violão.

Um violão, doutor, que na verdade,
Não matou nem feriu um cidadão,
Feriu, sim, a sensibilidade
De quem o ouviu vibrar na solidão.

O violão é sempre uma ternura,
Instrumento de amor e de saudade,
Ao crime ele nunca se mistura,
Inexiste entre eles afinidade.

O violão é próprio dos cantores,
Dos menestréis de alma enternecida
Que cantam as mágoas e que povoam a vida
Sufocando suas próprias dores.

O violão é música e é canção,
É sentimento de vida e alegria,
É pureza e néctar que extasia,
É adorno espiritual do coração.

Seu viver, como o nosso, é transitório,
Porém seu destino se perpetua,
Ele nasceu para cantar na rua
E não para ser arquivo de Cartório.

Mande soltá-lo pelo Amor da noite,
Que se sente vazia em suas horas,
Para que volte a sentir o terno açoite
De suas cordas leves e sonoras.

Libere o violão, Dr. Juiz,
Em nome da Justiça e do Direito,
É crime, porventura, o infeliz
cantar as mágoas que lhe enchem o peito?

Será crime, e, afinal, será pecado,
Será delito de tão vis horrores,
perambular na rua um desgraçado
derramando ali as suas dores?

É o apelo que aqui lhe dirigimos,
Na certeza do seu acolhimento,
Juntando esta petição aos autos nós pedimos
e pedimos também DEFERIMENTO.

Ronaldo Cunha Lima, advogado.”

O juiz Arthur Moura, sem perder o ponto, deu a sentença no mesmo tom:

"Para que eu não carregue remorso no coração,
Determino que seja entregue ao seu dono,
Desde logo, o malfadado violão!”

Recebo a Petição escrita em verso
E, despachando-a sem autuação,
Verbero o ato vil, rude e perverso,
Que prende, no cartório, um violão.

Emudecer a prima e o bordão,
Nos confins de um arquivo em sombra imerso
È desumana e vil destruição
De tudo, que há de belo no universo.

Que seja Sol, ainda que a desoras,
E volte à rua, em vida transviada
Num esbanjar de lágrimas sonoras.

Se grato for, acaso ao que lhe fiz,
Noite de lua, plena madrugada,
Venha tocar à porta do Juiz.

AGRADECIMENTO A DEUS!

2012-01-01T17:32:00.000-08:00

Obrigado Deus!

Pelos 43 anos de idade.

Por ter nascido no seio de uma família maravilhosa.

Obrigado pelo pai Cleidiomar Maia Santos, pelas mães Raimunda Costa Santos e Maria Luisa Alves Santos, pelos irmãos e irmãs, Cleadisson, Francisco, Clemilda, Clelma, Cleres e Cleidiomar.

Obrigado pelos filhos maravilhosos que me concedestes, Celina e Pedro Guilherme.

Obrigado pela esposa Stéphany Vale de Sousa.

Obrigado pelos amigos Claudio Sodré, Marco Sodré e Oziel Costa Ferreira Neto, que foram os primeiros, e também pelos demais, que por serem muitos, no momento não dá para registrar, tamanha a quantidade.

Obrigado por ter me ajudado a passar no vestibular, por ter concluído a Faculdade de Direito.

Obrigado por ter me ajudado na minha carreira de Advogado, na qual atuo há mais de 18anos e, também, na carreira de Professor Universitário, que exerço há mais de 8 anos, com grande satisfação e orgulho.

Obrigado por ter me concedido o dom:

- de ajudar pessoas, por meio do Direito, a serem absolvidas de acusações de crimes;

- de ajudar pessoas, por meio do Direito, a serem libertadas da prisão;

- de ajudar pessoas, por meio do Direito, a receberem dívidas, cujos devedores espontaneamente estavam se negando a pagar;

- de ajudar pessoas, por meio do Direito, a serem indenizadas pelos prejuízos sofridos;

- de ajudar pessoas, por meio do Direito, a se aposentarem;

- de ajudar pessoas, por meio do Direito, a receberem o direito que não lhes foi reconhecido espontaneamente;

- de ajudar pessoas, por meio do Direito, a obterem Justiça.

Obrigado por ter me concedido o dom de compartilhar o que aprendi com os meus alunos do Curso de Direito.

Obrigado pela vitória dos meus ex-alunos, hoje, Advogados, Delegados, Secretários Judiciais, etc.

Obrigado pela vida, pela saúde, pelo trabalho, pelo pão de cada dia, pelo teto que abriga a mim e a minha família.

Obrigado pelo pouco que fiz durante todo esse tempo.

Obrigado pela oportunidade de ainda ter condições de fazer um pouco mais pelo anos de vida, que ainda virão, Graças a vós, Senhor!

Obrigado pelas dificuldades, tristezas, momentos difíceis, obstáculos, e perdas, que foram importantes no fortalecimento da minha pessoa, e na evolução da minha alma, bem como, na certeza de que aprendi e tenho muito a aprender.

Obrigado! Deus! Pai nosso que estáis nos Céus!

NOMES NADA COMUNS

2011-12-28T14:55:00.000-08:00

É sabido no meio jurídico que o nome é o elemento responsável por identificar cada ser humano, atribuindo-lhe caráter personalíssimo, e o diferenciando dos demais. Inicia-se com o registro que, em regra, acontece logo após o nascimento, e acompanha a pessoa natural por toda a vida, podendo haver reflexos, inclusive, após sua morte.

Ademais, é obrigação dos pais efetivarem, com prioridade, o registro de nascimento dos filhos, que é feito no Serviço de Registro Civil das Pessoas Naturais do lugar do parto ou da residência dos pais, conforme art. 50, da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73), devendo o registro civil ser um retrato fiel da realidade.

Mas, acontece, geralmente, de alguns pais fugirem da realidade e da coerência, quando se trata do registro de nascimento dos filhos, vez que terminam escolhendo nomes, os quais, no futuro só trarão constrangimentos para os seus titulares (os filhos).

Para ilustrar o que se disse acima, segue uma lista de alguns nomes estranhos, que foram registrados em cartórios de todo o Brasil. Lista que, por oportuno, convém esclarecer que, não tem a finalidade de ridicularizar ninguém, mas sim demonstrar que às vezes a criatividade de certos pais pode trazer problemas futuros aos filhos.

Então, vejamos uma relação de nomes, que foi colhida em listas públicas e através de pesquisas realizadas juntos aos cartórios, bem como, obtidas por autores de livros especializados:

Abecê Nogueira
Abrilina Décima Nona Caçapavana Piratininga de Almeida
Acheropita Papazone
Adegesto Pataca
Além Mar Paranhos
Alfredo Prazeirozo Texugueiro Alma de Vera
Amado Amoroso Amazonas Rio do Brasil Pimpão
Amim Amou Amado
Amor de Deus Rosales Brasil
Ana Maria Mosca
Analgesina Costa Pinto
Barrigudinha Seleida
Bende Sande Branquinho Maracajá
Benemérita do R. Grande
Benvinda Olga
Boaventura Torrada
Bom Filho Persegonha
Brasil Paraná de Cristo
Caius Marcius Africanus
Cafiaspirina Cruz
Capote Valente
Carabino Tiro Certo
Cavalo Antônio
Céu Azul do Sol Poente
Chevrolet da Silva Ford
David Leão Pão Trigo
Delícia Costa Melo
Deus É Infinitamente Misericordioso
Deusarina Vênus de Milo
Dezêncio Feverêncio de Oitenta e Cinco
Diana Soppa
Eliene Bubina
Emerson Capaz
Eraldonclóbes
Espere em Deus Mateus
Fé Esperança e Caridade
Felicidade do Lar Brasileiro
Flávio Cavalcante Rei da Televisão
Galenogal de Silva
Gengis Khan Camargo
Gilete Queiroga de Castro
Gol Santana Silva
Inocêncio Coitadinho Sossegado
Irisdelfane Clei
Isabel Rainha da Hungria Portugal Silva
Jacinto Leite Aquino Rêgo
Jacinto Pinto
Janeiro Fevereiro de Março Abril
João Cólica
João da Mesma Data
João Sem Sobrenome
Joaquim Pinto Molhadinho
Jovelina Ó Rosa Cheirosa
Jubiratan Carneiro
Loprefâncio Celestino Jacy de Almeida
Luciana Torpedo
Luis Grampeado
Maria da Boa Morte
Maria da Segunda Distração
Maria do Seu Pereira
Maria do Sô Anternor
Maria Esposa de Jesus
Maria Panela
Maria Passa Cantando
Maria Tributina Prostituta Cataerva
Naida Navinda Navolta Pereira
Napoleão Bonaparte Sem Medo e Sem Mácula
Necrotério Pereira da Silva
Pália Pélia Pólia Púlia dos Guimarães Peixoto
Passos Dias Aguiar
Paulo Tapioca
Percilina Pretextata Predileta Protestante
Placenta Maricórnia da Letra Pi
Remédio Amargo
Restos Mortais de Catarina
Rolando Caio da Rocha
Rolando Escada Abaixo
Segundo Clenildo Rodrigues
Sete Rolos de Arame Farpado
Simplício Simplório da Simplicidade Simples
Tertuliano Firgufino
Tigalphinezer Fernando Lima
Tom Mix Bala
Última Delícia do Casal Carvalho
Um Dois Três de Oliveira Quatro
Vicente Mais ou Menos de Sousa

PARA DESCONTRAIR...

2011-12-27T19:11:00.000-08:00

O cara termina o segundo grau e não tem vontade de fazer uma faculdade.

O pai, meio mão de ferro, dá um apertão:

- Ahh, não quer estudar? Bem, perfeito. Vadio dentro de casa eu não mantenho, então vai trabalhar...

O velho, que tem muitos amigos, fala com um deles, que fala com outro até que ele consegue uma audiência com um político que foi seu colega lá na época de muito tempo atrás:

- Rodriguez!!!! Meu velho amigo!!! Tu te lembra do meu filho? Pois é, terminou o segundo grau e anda meio à toa, não quer estudar. Será que tu não consegue nada pro rapaz não ficar em casa vagabundeando?

Aos 3 dias, Rodriguez liga:

- Zé, já tenho. Assessor na Comissão de Saúde no Congresso, R$ 9.000,00 por mês, prá começar.

- Tu tá loco!!!!! O guri recém terminou o colégio, não vai querer estudar mais, consegue algo mais abaixo...

Dois dias depois:

- Zé, secretário de um deputado, salário modesto, R$ 5.000,00, tá bom assim?

- Nãooooo, Rodriguez, algo com um salário menor, eu quero que o guri tenha vontade de estudar depois....Consegue outra coisa.

- Olha Zé, a única coisa que eu posso conseguir é um carguinho de ajudante de arquivo, alguma coisa de informática, mas aí o salário é uma merreca, R$ 2.800,00 por mês e nada mais....

- Rodriguez, isso não, por favor, alguma coisa entre 800,00 a 1.000,00 prá começar.

- Isso é impossível Zé!!!

- Mas, por que???

- PORQUE ESSES SÃO POR CONCURSO PARA PROFESSOR, PRECISA TÍTULO SUPERIOR, ESPECIALIZAÇÃO, MESTRADO, DOUTORADO ETC.... É DIFÍCIL...

A VISÃO DE UM JURISTA BRASILEIRO

2011-12-27T18:44:00.000-08:00

Publicado em O Estado de São Paulo, no dia 17/05/2011

LIÇÃO DO CONSELHO CONSTITUCIONAL DA FRANÇA

Por Ives Gandra Martins

Idêntica questão proposta ao Supremo Tribunal Federal sobre a união entre pessoas do mesmo sexo foi colocada ao Conselho Constitucional da França, que, naquele país, faz as vezes de Corte Constitucional.

Diversos países europeus, como a Alemanha, Itália, Portugal têm suas Cortes Constitucionais, à semelhança da França, não havendo no Brasil Tribunais exclusivamente dedicados a dirimir questões constitucionais em tese, embora o Pretório Excelso exerça simultaneamente a função de Tribunal Supremo em controle difuso, a partir de questões pontuais de direito constitucional, e o controle concentrado, em que determina, “erga omnes”, a interpretação de dispositivo constitucional.

Pela Lei Maior brasileira, a Suprema Corte é a “guardiã da Constituição” – e não uma “Constituinte derivada” -, como o é também o Conselho Constitucional francês: apenas protetor da Lei Suprema.

Ora, em idêntica questão houve por bem o Conselho Constitucional declarar que a união entre dois homens e duas mulheres é diferente da união entre um homem e uma mulher, esta capaz de gerar filhos. De rigor, a diferença é também biológica pois, na união entre pessoas de sexos opostos, a relação se faz com a utilização natural de sua constituição física preparada para o ato matrimonial e capaz de dar continuidade a espécie. Trata-se, à evidência, de relação diferente daquelas das pessoas do mesmo sexo, incapazes, no seu contato físico, porque biologicamente desprovidas da complementariedade biológica, de criar descendentes.

A Corte Constitucional da França, em 27/01/2011, ao examinar a proposta de equiparação da união homossexual à união natural de um homem e uma mulher, declarou: “que o princípio segundo o qual o matrimônio é a união de um homem e de uma mulher, fez com que o legislador, no exercício de sua competência, que lhe atribui o artigo 34 da Constituição, considerasse que a diferença de situação entre os casais do mesmo sexo e os casais compostos de um homem e uma mulher pode justificar uma diferença de tratamento quanto às regras do direito de família”, entendendo, por conseqüência, que: “não cabe ao Conselho Constitucional substituir, por sua apreciação, aquela de legislador para esta diferente situação”. Entendendo que só o Poder Legislativo poderia fazer a equiparação, impossível por um Tribunal Judicial, considerou que “as disposições contestadas não são contrárias a qualquer direito ou liberdade que a Constituição garante”.

Sem entrar no mérito de ser ou não natural a relação diferente entre um homem e uma mulher daquela entre pessoas do mesmo sexo, quero realçar um ponto que me parece relevante e que não tem sido destacado pela imprensa, preocupada em aplaudir a “coragem” do Poder Judiciário de legislar no lugar do “Congresso Nacional”, que teria se omitido em “aprovar” os projetos sobre a questão aqui tratada.

A questão que me preocupa é este ativismo judicial, que leva a permitir que um Tribunal eleito por uma pessoa só substitua o Congresso Nacional, eleito por 130 milhões de brasileiros, sob a alegação de que além de Poder Judiciário, é também Poder Legislativo, sempre que considerar que o Legislativo deixou de cumprir as suas funções. Uma democracia em que a tripartição de poderes não se faça nítida, deixando de caber ao Legislativo legislar, ao Executivo executar e ao Judiciário julgar, corre o risco de se tornar ditadura, se o Judiciário, dilacerando a Constituição, se atribua poder de invadir as funções de outro.

E, no caso do Brasil, nitidamente o constituinte não deu ao Judiciário tal função, pois nas “ações diretas de inconstitucionalidade por omissão” IMPÕE AO JUDICIÁRIO, APESAR DE DECLARAR A INÉRCIA CONSTITUCIONAL DO CONGRESSO, intimá-lo, sem prazo e sem sanção para produzir a norma.

Ora, no caso em questão, a Suprema Corte incinerou o § 2º do art. 103, ao colocar sob sua égide um tipo de união não previsto na Constituição, como se poder legislativo fosse, deixando de ser “guardião” do texto supremo para se transformar em “Constituinte derivado”.

Se o Congresso Nacional tivesse coragem poderia anular tal decisão, baseado no artigo 49, inciso XI da CF, que lhe permite sustar qualquer invasão de seus poderes por outro poder, contando, inclusive, com a garantia das Forças Armadas (art. 142 ‘caput’) para garantir-se nas funções usurpadas, se solicitar esse auxílio.

Num país em que os poderes, todavia, são de mais em mais “politicamente corretos”, atendendo o clamor da imprensa - que não representa necessariamente o clamor do povo -, nem o Congresso terá coragem de sustar a invasão de seus poderes pelo Supremo Tribunal Federal, nem o Supremo deixará, nesta sua nova visão de que é o principal poder da República, de legislar e definir as ações do Executivo, sob a alegação que oferta uma interpretação “conforme a Constituição.” A meu ver, desconforme, no caso concreto, pois contraria os fundamentos que embasam a família (pais e filhos), como entidade familiar. É uma pena que a lição da Corte Constitucional francesa de respeito às funções de cada poder, sirva para um país, cuja Constituição e civilização - há de se reconhecer - estão há anos luz adiante da nossa, mas não encontre eco entre nós. Concluo estas breves considerações de velho professor de direito, mais idoso do que todos os magistrados na ativa no Brasil, inclusive da Suprema Corte, lembrando que, quando os judeus foram governados por juízes, o povo pediu a Deus que lhes desse um rei, porque não suportavam mais serem pelos juízes tutelados (O livro dos Juízes). E Deus lhes concedeu um rei.

PARA DESCONTRAIR...

2011-12-27T18:32:00.001-08:00

Uma determinada moça, muito bonita e loira se formou em Direito, na instituição de ensino superior pertencente a família da mesma. Contudo, ao término da Faculdade de Direito ela continuou com umas dúvidas. E por está razão, ela resolveu enviar uma carta para OAB, pedindo que lhe fossem respondidas as seguintes questões:

- Qual a capital do estado civil?

- Dizer que gato preto dá azar é preconceito racial ?

- Com a nova Lei Ambiental, afogar o ganso passou a ser crime?

- Pessoas de má fé são aquelas que não acreditam em Deus?

- Quem é canhoto pode prestar vestibular para Direito?

- Levar a secretária eletrônica para a cama é assédio sexual?

- Quantos quilos por dia emagrece um casal que optou pelo regime parcial?

- Tem algum direito a mulher em trabalho de parto sem carteira assinada?

- A gravidez da prostituta, no exercício de suas funções profissionais, caracteriza acidente de trabalho?

- Seria patrocínio o assassinato de um patrão?

- Cabe relaxamento de prisão nos casos de prisão de ventre?

- A marcha processual tem câmbio manual ou automático?

- Provocar o Judiciário é xingar o juiz?

- Se um motel funciona somente das 8 às 18 horas, podemos dizer que ali só ocorrem transações comerciais?

- Para tiro à queima-roupa é preciso que a vítima esteja vestida?

LEIAM COM MUITA ATENÇÃO!

2011-12-27T18:19:00.000-08:00

VOCÊ SABE QUAL A DIFERENÇA ENTRE POUPAR 100 REAIS E DEVER 100 REAIS PELO MESMO TEMPO, NO ATUAL SISTEMA TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO, NO BRASIL?

Então aprenda.

Se um correntista tivesse depositado R$ 100,00 (cem reais) na poupança em qualquer banco, no dia 1º de julho de 1994 (data de lançamento do Real), teria hoje na conta a FANTÁSTICA QUANTIA de R$374,00 (trezentos e setenta e quatro reais).

Mas, se esse mesmo correntista tivesse sacado R$100,00 (cem reais) no CHEQUE ESPECIAL, na mesma data, teria hoje uma pequena dívida de R$139.259,00 (cento e trinta e nove mil e duzentos cinqüenta e nove reais), no mesmo banco.

Ou seja:

Com R$ 100,00 do cheque especial, o correntista ficaria devendo 9 CARROS POPULARES, e com o da poupança, conseguiria comprar apenas 3 PNEUS.

Não é à toa, por exemplo, que o Bradesco teve quase R$2.000.000.000 (dois bilhões de reais) de lucro liquido somente no 1º semestre de 2011, seguido de perto pelo Banco Itaú, etc...

Conclusão: dá para comprar um outro Banco por semestre !

E os juros exorbitantes dos cartões de crédito ?

Ex.: A administradora de cartões VISA cobra 10,40 % ao mês. A CREDICARD cobra 11,40% ao Mês.

Em contrapartida a POUPANÇA oferece 0,62 % ao mês, em média.

Agora você já sabe a diferença entre POUPAR R$ 100 e DEVER R$ 100 no Brasil.

UMA APLICAÇÃO DA HERMENÊUTICA JURÍDICA

2011-12-27T14:56:00.000-08:00

Um homem, conhecido pelo nome de Ganancildo passou a vida trabalhando e construiu, além de uma família composta de mulher e três filhos, um patrimônio avaliado em 10.000.000,00 de reais. No entanto, Ganancildo se tornou viúvo, vez que a esposa dele falecera vítima de enfarto, quando ele tinha 60 anos de idade.

Após ter completado a idade de 80 anos Ganancildo ficou muito doente, e quando estava muito mal, agonizando, resolveu que havia chegado a hora de preparar um Testamento. E por esta razão, Ganancildo chamou sua irmã, Cobrélia, pedindo a ela que conseguisse papel e caneta para anotar o que ele queria que constasse no Testamento.

Antes, Ganancildo pediu a Cobrélia que chamasse o médico da família, para que servisse de testemunha. Vontade que foi atendida por Cobrélia.

Ao ver a presença do médico, Ganancildo ditou as seguintes declarações:

“DEIXO 25% DOS MEUS BENS A MINHA IRMÃ NÃO A MEU IRMÃO AMBICIONÂNCIO JAMAIS SERÁ PAGA A CONTA QUE DEVO A MEU AMIGO FALSSONÉSIO NADA DEIXO A ASSOCIAÇÃO DE COMERCIANTES”

Acontece que, Cobrélia não sabia escrever direito, vez que havia freqüentado apenas o ensino fundamental, até a primeira série. E por esta razão, Ganancildo disse a ela que procurasse um Advogado de confiança, para que as declarações fossem redigidas de forma correta, para que, posteriormente, fossem levadas a registro no cartório competente.

No dia seguinte, Cobrélia falou o que havia acontecido ao Advogado Tertuliano Espertus, que disse: “Dona Cobrélia, considerando que vou receber 20% do que a senhora herdar, o texto correto, de acordo a Técnica de Interpretação Gramatical, é o seguinte:

“DEIXO 25% DOS MEUS BENS A MINHA IRMÃ. NÃO A MEU IRMÃO AMBICIONÂNCIO. JAMAIS SERÁ PAGA A CONTA QUE DEVO A MEU AMIGO FALSSONÉSIO. NADA DEIXO A ASSOCIAÇÃO DE COMERCIANTES.”

Mas, quando Ambicionâncio descobriu o que havia acontecido, disse que não concordava, razão pela qual contratou o serviço do Advogado Julius Parte Maior, o qual disse o seguinte: “Senhor Ambicionâncio, considerando que vou receber 20% do que o senhor herdar, o texto correto, de acordo a Técnica de Interpretação Gramatical, é o seguinte:

“DEIXO 25% DOS MEUS BENS A MINHA IRMÃ? NÃO! A MEU IRMÃO AMBICIONÂNCIO. JAMAIS SERÁ PAGA A CONTA QUE DEVO A MEU AMIGO FALSSONÉSIO. NADA DEIXO A ASSOCIAÇÃO DE COMERCIANTES.”

Falssonésio, tão logo soube o que estava acontecendo, também disse que não concordava, motivo pelo qual contratou o serviço do Advogado Angelus Sabidão, o qual disse o seguinte: “Senhor Falsonésio, considerando que vou receber 20% da sua parte no Testamento, o texto correto, de acordo a Técnica de Interpretação Gramatical, é o seguinte:

“DEIXO 25% DOS MEUS BENS A MINHA IRMÃ? NÃO! A MEU IRMÃO AMBICIONÂNCIO? JAMAIS! SERÁ PAGA A CONTA QUE DEVO A MEU AMIGO FALSSONÉSIO. NADA DEIXO A ASSOCIAÇÃO DE COMERCIANTES.”

O Presidente da Associação de Comerciantes, Senhor Gumersindo, ao ser informado dos fatos que estavam acontecendo com o Testamento de Ganancildo, de imediato disse que não concordava com tais textos, sendo que resolvera contratar o serviço do Advogado Petrônio Enganna Todus, o qual disse o seguinte: “Senhor Gumersindo, considerando que vou receber 20% da sua parte no Testamento, o texto correto, de acordo a Técnica de Interpretação Gramatical, é o seguinte:

“DEIXO 25% DOS MEUS BENS A MINHA IRMÃ? NÃO! A MEU IRMÃO AMBICIONÂNCIO? JAMAIS! SERÁ PAGA A CONTA QUE DEVO A MEU AMIGO FALSSONÉSIO? NADA! DEIXO A ASSOCIAÇÃO DE COMERCIANTES.”

Conclusão:

“O resultado da Técnica de Interpretação Gramatical pode ser modificado, bastando alterar a pontuação no texto interpretado. Mudança que faz muita diferença para quem perde o direito.”

PARA DESCONTRAIR....

2011-12-25T17:36:00.001-08:00

“DOAÇÃO JURÍDICA”

Como um advogado deve fazer uma doação?

Um professor perguntou a um dos seus alunos do curso de Direito:

- Se você quiser dar a Tício uma laranja, o que deverá dizer?

O estudante respondeu:

- Aqui está, Tício, uma laranja para você.

O professor gritou, furioso:

- Não! Não! Pense como um Profissional do Direito!

O estudante respondeu:

- Ok, então eu diria o seguinte:

Eu, por meio desta, dou e concedo a você, Tício de tal, CPF e RG, e somente a você, a propriedade plena e exclusiva, inclusive benefícios futuros, direitos, reivindicações e outras indicações, títulos, obrigações e vantagens no que concerne agrave; fruta denominada laranja em questão, juntamente com sua casca, sumo, polpa e sementes, transferindo-lhe todos os direitos e vantagens necessários para espremer, morder, cortar, congelar, triturar, descascar com a mão ou com a utilização de quaisquer objetos e, de outra forma, comer, tomar ou, de qualquer forma, ingeRir a referida laranja, ou comê-la com ou sem casca, sumo, polpa ou sementes, e qualquer decisão contrária, passada ou futura, em qualquer petição, ou petições, ou em instrumentos de qualquer natureza ou tipo, fica assim sem nenhum efeito no mundo cítrico e jurídico, valendo este ato entre as partes, seus herdeiros e sucessores, em caráter irrevogável e irretratável, declarando Tício que o aceita em todos os seus termos e conhece perfeitamente o sabor da laranja, não se aplicando ao caso o disposto no Código do Consumidor.

E o professor então comenta:

- Melhorou bastante, mas não seja tão sucinto, tão resumido, procure fundamentar mais.

PARA LER E REFLETIR!

2011-12-25T17:33:00.001-08:00

“PROBLEMA É SÉRIO”

O sujeito vai ao psiquiatra:

- Doutor - diz ele - estou com um problema: Toda vez que estou na cama, acho que tem alguém embaixo. Aí eu vou embaixo da cama e acho que tem alguém em cima. Pra baixo, pra cima, pra baixo, pra cima. Estou ficando maluco!

- Deixe-me tratar de você durante dois anos, diz o psiquiatra. Venha três vezes por semana e eu curo este problema.

- E quanto o senhor cobra? - pergunta o paciente.

- R$ 120,00 por sessão - responde o psiquiatra.

- Bem, eu vou pensar - conclui o sujeito.

Passados seis meses, eles se encontram na rua.

- Por que você não me procurou mais? - Pergunta o psiquiatra.

- A 120 paus a consulta, três vezes por semana, durante dois anos, ia ficar caro demais, ai um sujeito num bar me curou por 10 reais.

- Ah é? Como? Pergunta o psiquiatra.

O sujeito responde:

- Por R$ 10,00 ele cortou os pés da cama...

Moral da História: MUITAS VEZES O PROBLEMA É SÉRIO, MAS A SOLUÇÃO PODE SER MUITO SIMPLES! HÁ UMA GRANDE DIFERENÇA ENTRE FOCO NO PROBLEMA E FOCO NA SOLUÇÃO.

“A beleza agrada aos olhos, mas é a doçura das ações que encanta a alma”

PARA LER E REFLETIR!

2011-12-25T17:30:00.001-08:00

“BOA RESPOSTA”

Um mecânico está desmontando o cabeçote de uma moto, quando ele vê na oficina um cirurgião cardiologista muito conhecido. Ele está olhando o mecânico trabalhar.

Então o mecânico pára e pergunta:

- 'Ei, doutor, posso lhe fazer uma pergunta?'

O cirurgião, um tanto surpreso, concorda e vai até a moto na qual o mecânico está trabalhando. O mecânico se levanta e começa:

- "Doutor, olhe este motor. Eu abro seu coração, tiro válvulas, conserto-as, ponho-as de volta e fecho novamente, e quando eu termino, ele volta a trabalhar como se fosse novo. Como é então, que eu ganho tão pouco e o senhor tanto, quando nosso trabalho é praticamente o mesmo?"

Então o cirurgião dá um sorriso, se inclina e fala bem baixinho para o mecânico:

- 'Você já tentou fazer como eu faço, com o motor funcionando?'

Conclusão: "QUANDO A GENTE PENSA QUE SABE TODAS AS RESPOSTAS, VEM A VIDA E MUDA TODAS AS PERGUNTAS."

“A beleza agrada aos olhos, mas é a doçura das ações que encanta a alma”

PARA LER E REFLETIR!

2011-12-25T17:26:00.001-08:00

"A ROUPA FAZ A DIFERENÇA"

Sem maiores preocupações com o vestir, o médico conversava descontraído com o enfermeiro e o motorista da ambulância, quando uma senhora elegante chega e de forma ríspida, pergunta:

- Vocês sabem onde está o médico do hospital?

Com tranqüilidade o médico respondeu:

- Boa tarde, senhora! Em que posso ser útil?

Ríspida, retorquiu:

- Será que o senhor é surdo? Não ouviu que estou procurando pelo médico?

Mantendo-se calmo, contestou:

- Boa tarde, senhora! O médico sou eu, em que posso ajudá-la ?!?!

- Como?!?! O senhor?!?! Com essa roupa?!?!...

- Ah, Senhora! Desculpe-me! Pensei que a senhora estivesse procurando um médico e não uma vestimenta....

- Oh! Desculpe doutor! Boa tarde! É que... Vestido assim, o senhor nem parece um médico...

- Veja bem as coisas como são...- disse o médico -... As vestes parecem não dizer muitas coisas, pois quando a vi chegando, tão bem vestida, tão elegante, pensei que a senhora fosse sorrir educadamente para todos e depois daria um simpaticíssimo "bom tarde!"; como se vê, as roupas nem sempre dizem muito...

Moral da História: UM DOS MAIS BELOS TRAJES DA ALMA É A EDUCAÇÃO.

Sabemos que a roupa faz a diferença mas o que não podemos negar é que Falta de Educação, Arrogância, Falta de Humildade, Pessoas que se julgam donas do mundo e da verdade, Grosseria e outras "qualidades" derrubam qualquer vestimenta.

BASTAM ÀS VEZES APENAS 5 MINUTOS DE CONVERSA PARA QUE O OURO DA VESTIMENTA SE TRANSFORME EM BARRO

“A beleza agrada aos olhos, mas é a doçura das ações que encanta a alma”

PARA LER E REFLETIR!

2011-12-25T17:22:00.001-08:00

“ASNO”

No Curso de Medicina, o professor se dirige ao aluno e pergunta:

- Quantos rins nós temos?
- Quatro! Responde o aluno.
- Quatro? Replica o professor, arrogante, daqueles que sentem prazer em tripudiar sobre os erros dos alunos.
- Tragam um feixe de capim, pois temos um asno na sala. Ordena o professor a seu auxiliar.
- E para mim um cafezinho! Replicou o aluno ao auxiliar do mestre.

O professor ficou irado e expulsou o aluno da sala. O aluno era Aparício Torelly Aporelly (1895-1971), o 'Barão de Itararé'. Ao sair da sala, o aluno ainda teve a audácia de corrigir o furioso mestre:

- O senhor me perguntou quantos rins 'NÓS TEMOS'. 'NÓS' temos quatro: dois meus e dois seus. 'NÓS' é uma expressão usada para o plural.Tenha um bom apetite e delicie-se com o capim.

Moral da História: A VIDA EXIGE MUITO MAIS COMPREENSÃO DO QUE CONHECIMENTO.
Às vezes as pessoas, por terem um pouco a mais de conhecimento ou acreditarem que o tem, se acham no direito de subestimar os outros... E haja capim!!!

“A beleza agrada aos olhos, mas é a doçura das ações que encanta a alma”

EXISTEM ADVOGADOS QUE VÃO PARA O CÉU!

2011-12-25T17:06:00.000-08:00

Esse caso, que me foi repassado por uma ex-aluna, serve de exemplo para demonstrar que a Advocacia não é mero instrumento para se ganhar dinheiro.

Leiam com atenção, e reflitam.

“Um jovem advogado que trabalhava num famoso escritório de advocacia em Dallas, EUA, contou algo que o impressionava muito na vida profissional de seu chefe, um renomado advogado que ganhava praticamente todas as causas. Com efeito, todos os seus pagamentos eram de milhões de dólares.

O jovem advogado simplesmente não conseguia entender. Ele disse: “a pesquisa era normal. O material de leitura parecia normal. A pilha de informações que tínhamos coletado parecia normal antes que o seu chefe aparecesse na frente do júri”.

Então ele disse: “Quando o velho advogado andava para frente e para trás diante do júri; quando falava, uma transformação ocorria no rosto dos jurados. Quando ele voltava, eles sempre davam ao cliente dele indenizações colossais”.

O jovem advogado então contou que sondou seu mentor, dizendo-lhe: “Você tem que me contar o seu segredo. Nós observamos você cuidadosamente. Lemos o seu material, mas nenhum de nós na firma pode imaginar porque seus júris rendem vereditos de milhões de dólares. É um mistério que não conseguimos desvendar”.

Então o velho advogado disse: “Eu gostaria de lhe dizer, mas você realmente não acreditaria se eu o fizesse”. O jovem advogado sondou-o mês após mês. Por longo tempo, o advogado respondeu: “Não significaria nada para você”.

Finalmente um dia, quando o jovem advogado protegido ia deixar a firma para outra cidade, o velho mentor disse: “Dê uma volta comigo”. Foram para um mercadinho. O velho advogado encheu o porta-malas de mantimentos, e eles começaram a sair na direção do campo. Tinha nevado, estava tudo congelando e o frio era cortante. Finalmente subiram até uma casa de fazenda muito modesta e barata. O velho mentor instruiu o jovem advogado a ajudá-lo a levar os mantimentos.

Quando entraram na casa, o jovem advogado viu um garotinho sentado num sofá. Ele olhou mais de perto e observou que o menino tinha as duas pernas cortadas. Tinha acontecido num acidente de carro. O velho advogado conversou com a família por alguns momentos e disse: “Achei que devia trazer uns mantimentos para vocês, porque sei como é difícil para vocês saírem nesta espécie de tempo”.

Quando voltavam para a cidade, o velho advogado olhou para o jovem e disse: “É muito simples. Eu me importo realmente com meus clientes. Eu acredito na causa deles. Eu creio que eles merecem o valor mais elevado que pode ser dado. Quando fico na frente do júri, de alguma forma eles sentem isso. Eles voltam com os veredictos que eu desejo. Eu sinto o que meus clientes sentem. O júri sente o que eu sinto”.

Essa experiência também foi vivenciada por Jesus Cristo, que também sofria quando os outros sofriam... Este foi um dos segredos da Liderança de Jesus, o qual devemos imitar!

"Muitas pessoas que vem até nós não tem mais com quem contar. Por isso buscamos levar a Misericórdia vivida e experimentada a cada um que vem até nós"

Junto a história veio a seguinte Oração:

“PAI, POR FAVOR, ABRE OS MEUS OLHOS PARA AQUELES QUE ESTÃO SOFRENDO AO MEU REDOR.
ENSINA-ME QUE MINHAS CONQUISTAS E MEU SUCESSO INCLUEM O CUIDAR DAQUELES À MINHA VOLTA.
AJUDA-ME A TER COMPAIXÃO PELOS QUEBRANTADOS E FERIDOS.
AJUDA-ME A SER UM SERVO FIEL E LIBERAL NOS MEUS COMPROMISSOS COM A TUA OBRA. EM NOME DE JESUS. AMÉM.”

Jesus Ama a toda humanidade!

AINDA VALE A PENA ACREDITAR NA JUSTIÇA DOS HOMENS!

2011-12-25T16:54:00.000-08:00

Sou Advogado, exerço minha profissão desde 1993, com muita honra, pois, tento, por meio do Direito, alcançar a tão sonhada justiça para os meus constituintes.

E nesse meu calcário diuturno, tenho me deparado com Magistrados descompromissados com o sacerdócio da Judicatura, que não escolherem aplicar o Direito de forma justa aos casos particulares que lhes apresentados.

Já testemunhei Magistrados que foram colocados nos cargos que ocupam, logo, não tinham mérito para estarem onde se encontram, ou seja, no cargo de Juiz. E a conseqüência dessa realidade, além do despreparo, é a prestação jurisdicional de péssima qualidade, culminando, muitas vezes, na aplicação da injustiça.

Já testemunhei Magistrados, que embora tenham sido aprovados em concurso público de provas e títulos, depois de tomarem posse se tornaram juízes burocratas, formulários, simples aplicadores de códigos aos casos que lhe são apresentados, sem enxergarem o ser humano, pois, escolheram a venda estatal.

Testemunhei e continuo a testemunhar Juízes preguiçosos, que se acham no direito de trabalhar quando querem. Além daqueles que não atendem sob a desculpa de estarem sempre ocupados. E o que é pior, aqueles que têm horror a quem é pobre, estando sempre de posse de uma garrafa de “bom ar” para purificarem o ambiente, tão logo o cidadão miserável deixe o gabinete ou a sala de audiência.

Já me deparei com Juízes desonestos, que se utilizam de terceiros, geralmente, servidores que os auxiliam, para executarem sua missão de improbidade.

Tive a infelicidade, muitas vezes, de ver Juízes, que foram Advogados, ao se tornarem magistrados, adotarem uma postura de vingança pessoal ou por sentimento vil, seja lá o que for, no sentido de desrespeitar as prerrogativas dos Advogados.

Infelicidade, também, é ouvir os boatos nos bastidores dos Fóruns e Tribunais, sobre Juízes e sua forma de agir, bem como, sobre as decisões para amigos e parentes ou por interesse particular.

Mas, os boatos que sempre me deixam mais indignado é sobre os negócios realizados nos Tribunais, acerca da venda de decisões. Já ouvi por diversas oportunidades colegas comentando que os Tribunais de determinados Estados da Federação são verdadeiros balcões de negócios.

Ainda estou classificando os Juízes que encontro, pois, os tipos que maculam a tão honrada Magistratura nascem a cada dia. Contudo e graças a Deus, são poucos.

Não obstante, cultivo a grande felicidade, ao longo de minha carreira, de ter me deparado com Magistrados, os verdadeiros Juízes. Aqueles que a gente sempre lembra, pela ação diária de justiça, pela sabedoria em resolver os conflitos e decidir de acordo com a Justiça. Não direi nomes para não cometer injustiças com os que não lembro, pois, o que importa é tê-los conhecido e vivenciado a experiência de vê-los julgar.

O caso do Desembargador José Luiz Palma Bisson, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que não tive a honra de conhecer, está entre aqueles a que me referi acima.

O Desembargador José Luiz Palma Bisson, proferiu decisão ao julgar um Recurso de Agravo de Instrumento ajuizado contra despacho de um Magistrado da cidade de Marília (SP), que negou os benefícios da Justiça Gratuita a um menor, filho de um marceneiro que morreu depois de ser atropelado por uma motocicleta.

Nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento consta que o menor ajuizou uma ação de indenização contra o causador do acidente, que terminou vitimando o genitor do Agravante, razão pela qual este estaria pedindo pensão de um salário mínimo mais danos morais decorrentes do aludido sinistro.

Por não ter condições financeiras para pagar custas do processo o menor pediu a gratuidade prevista na Lei nº 1.060/50. O Juiz de 1º Grau, no entanto, negou-lhe o direito dizendo que ele, menor, não tinha apresentado prova de pobreza e, também, por estar sendo representado no processo por "advogado particular".

A decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a partir do voto do Desembargador Palma Bisson, conforme já mencionei, se destaca, ante o seu conteúdo de Justiça, captado por quem, de fato, nasceu para ser um Magistrado.

Abaixo segue transcrição da decisão do ilustre Desembargador José Luiz Palma Bisson:

“É o relatório.
Que sorte a sua, menino, depois do azar de perder o pai e ter sido vitimado por um filho de coração duro - ou sem ele -, com o indeferimento da gratuidade que você perseguia. Um dedo de sorte apenas, é verdade, mas de sorte rara, que a loteria do distribuidor, perversa por natureza, não costuma proporcionar.

Fez caber a mim, com efeito, filho de marceneiro como você, a missão de reavaliar a sua fortuna. Aquela para mim maior, aliás, pelo meu pai - por Deus ainda vivente e trabalhador - legada, olha-me agora. É uma plaina manual feita por ele em pau-brasil, e que, aparentemente enfeitando o meu gabinete de trabalho, a rigor diuturnamente avisa quem sou, de onde vim e com que cuidado extremo, cuidado de artesão marceneiro, devo tratar as pessoas que me vêm a julgamento, disfarçados de autos processuais, tantos são os que nestes vêem apenas papel repetido.

É uma plaina que faz lembrar, sobretudo, meus caros dias de menino, em que trabalhei com meu pai e tantos outros marceneiros como ele, derretendo cola coqueiro - que nem existe mais - num velho fogão a gravetos que nunca faltavam na oficina de marcenaria em que cresci; fogão cheiroso da queima da madeira e do pão com manteiga, ali tostado no paralelo da faina menina.

Desde esses dias, que você menino desafortunadamente não terá, eu hauri a certeza de que os marceneiros não são ricos não, de dinheiro ao menos. São os marceneiros nesta Terra até hoje, menino saiba, como aquele José, pai do menino Deus, que até o julgador singular deveria saber quem é.

O seu pai, menino, desses marceneiros era. Foi atropelado na volta a pé do trabalho, o que, nesses dias em que qualquer um é motorizado, já é sinal de pobreza bastante. E se tornava para descansar em casa posta no Conjunto Habitacional Monte Castelo, no castelo somente em nome habitava, sinal de pobreza exuberante.

Claro como a luz, igualmente, é o fato de que você, menino, no pedir pensão de apenas um salário mínimo, pede não mais que para comer. Logo, para quem quer e consegue ver nas aplainadas entrelinhas da sua vida, o que você nela tem de sobra, menino, é a fome não saciada dos pobres.

Por conseguinte um deles é, e não deixa de sê-lo, saiba mais uma vez, nem por estar contando com defensor particular. O ser filho de marceneiro me ensinou inclusive a não ver nesse detalhe um sinal de riqueza do cliente; antes e ao revés a nele divisar um gesto de pureza do causídico.

Tantas, deveras, foram as causas pobres que patrocinei quando advogava, em troca quase sempre de nada, ou, em certa feita, como me lembro com a boca cheia d'água, de um prato de alvas balas de coco, verba honorária em riqueza jamais superada pelo lúdico e inesquecível prazer que me proporcionou. Ademais, onde está escrito que pobre que se preza deve procurar somente os advogados dos pobres para defendê-lo? Quiçá no livro grosso dos preconceitos...

Enfim, menino, tudo isso é para dizer que você merece sim a gratuidade, em razão da pobreza que, no seu caso, grita a plenos pulmões para quem quer e consegue ouvir.
Fica este seu agravo de instrumento então provido; mantida fica, agora com ares de definitiva, a antecipação da tutela recursal.
É como marceneiro que voto.
JOSÉ LUIZ PALMA BISSON -- Relator Sorteado”

PENSO QUE VOCÊ NÃO SABE!

2011-11-27T07:05:00.000-08:00

No Brasil existe “uma nova modalidade de crédito para proteger o meio ambiente nos assentamentos da reforma agrária, seja evitando o desmate, seja recuperando áreas degradadas” denominada “CRÉDITO AMBIENTAL”. Este crédito, ao ser lançado, era de R$ 2.400,00 por dois anos, o que equivale a R$ 100,00 por mês.

Destina-se aos assentados da reforma agrária, que devem se unir em cooperativas ou associações para aproveitar melhor o recurso.

O crédito ambiental é uma das três medidas do INCRA para ajudar no combate ao desmatamento na Amazônia, além do recadastramento previsto pela Lei nº 10.267/2001 e da Resolução nº 3.545 do Banco Central, a qual determina que instituições financeiras públicas e privadas devem consultar o banco de dados do INCRA antes de decidir conceder o financiamento.

A íntegra sobre o crédito ambiental está acessível na página do INCRA.

PENSO QUE VOCÊ NÃO SABE!

2011-11-27T06:44:00.000-08:00

Segundo dados do pesquisador Paulo Barreto, do Instituto do Homem e Meio Ambiente da Amazônia – IMAZON:

Na Amazônia muitas posses se encontram em áreas demarcadas como unidades de
Conservação. Ou segundo Paulo Barreto "a posse é uma situação em que a pessoa não comprou aquela área, mas está usando - tira madeira, cria gado, ganha dinheiro ocupando uma terra pública e não pagou por isso. É uma espécie de privatização gratuita em uma área muito grande."

Segundo a pesquisa do IMAZON, as propriedades com documentação legalizada correspondem 4% da Amazônia Legal. 43% são áreas protegidas, que correspondem a unidades de conservação, terras militares e terra indígena demarcada.

Em 32% da amazônia, os proprietários se dizem legais, mas, tais as áreas, segundo o INCRA ainda NÃO foram legalizadas.

E os 21% restantes são terras públicas, ou seja, fora das áreas protegidas, onde vivem ribeirinhos, indígenas com terras ainda não reconhecidas e populações tradicionais.

É uma realidade que existem posseiros em todas essas áreas. Situação que é de conhecimento do Estado Brasileiro.

Uma medida, que poderia ter sido realizada pelo Estado Brasileiro, visando a redução da degradação ambiental, seria a realização do CADASTRAMENTO dessas áreas. Procedimento que até hoje ainda não foi realizado.

UM POUCO DE POESIA

2011-11-27T06:27:00.000-08:00

Sabedoria... Poema de Uma história de amor
(Autor desconhecido)

Era uma vez uma ilha onde moravam os sentimentos: a ALEGRIA, a TRISTEZA, a SABEDORIA e todos os sentimentos, por fim o AMOR.

Mas um dia, foi avisado aos namorados que a ilha iria afundar. Todos os sentimentos se apressaram para sair da ilha, pegaram os seus barcos e partiram.

Mas o AMOR ficou, pois queria ficar mais um pouco com a ilha, antes que ela afundasse. Quando por fim, estava se afogando, o AMOR começou a pedir ajuda.

Nesse momento, estava passando a RIQUEZA em lindo barco e o AMOR disse:

- RIQUEZA, leva-me com você?

- Não posso. Há muito ouro e prata no meu barco. Não há lugar para você.

Então, pediu ajuda à VAIDADE que também vinha passando:

- VAIDADE, por favor, me ajude!

- Não posso ajudar, AMOR, você está todo molhado e poderia estragar todo meu barco.

Veio passando a TRISTEZA e o AMOR pediu ajuda:

- TRISTEZA, deixe-me ir com você?

- Ah!... AMOR, estou tão triste que prefiro ir sozinha!

- Também passou a ALEGRIA, mas ela estava tão alegre que nem viu o AMOR chamar.

- Venha AMOR, eu levo você!
- Era um velhinho.

- O AMOR, ficou tão feliz que se esqueceu de perguntar o seu nome. Chegando do outro lado do morro, ele perguntou á SABEDORIA:

- SABEDORIA, quem era aquele velhinho que me trouxe aqui?

- Era o TEMPO.

- O TEMPO? Mas por que o TEMPO me trouxe?

- Porque somente o TEMPO é capaz de entender um grande amor.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-11-01T08:17:00.000-07:00

CONTINUAÇÃO DA AULA SOBRE SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL

→ A contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL ou CSSL) foi instituída pela Lei nº 7.689/1988.

→ São contribuintes as pessoas jurídicas domiciliadas no país e as equiparadas a pessoa jurídica pela legislação do imposto de renda.

→ O período de apuração é trimestral, seguindo as mesmas regras do imposto de renda da pessoa jurídica.

→ Aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor (Lei nº 8.981, de 1995, art. 57).

→ A pessoa jurídica optante pelo Lucro Real, Presumido ou Arbitrado deverá recolher a Contribuição Social sobre o Lucro Presumido (CSLL), também pela forma escolhida.

→ Não é possível, por exemplo, a empresa optar por recolher o IRPJ pelo Lucro Real e a CSLL pelo Lucro Presumido.

→BASE DE CÁLCULO DA CSLL - a partir de 01.09.2003, por força do art. 22 da Lei 10.684/2003, a base de cálculo da CSLL, devida pelas pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido corresponderá a:

1) 12% da receita bruta nas atividades comerciais, industriais, serviços hospitalares e de transporte;

2) 32% para:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e transporte;

b) intermediação de negócios;

c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza.

→ BASE DE CÁLCULO - ATÉ 31.08.2003 - a base de cálculo corresponderá a 12% (doze por cento) da receita bruta da venda de bens e serviços.

→ ESTIMATIVA MENSAL - as empresas que recolhem a CSLL por estimativa mensal, a partir de 01.09.2003, deverão considerar a nova base de cálculo da CSLL de 32% para as seguintes atividades:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de transporte;

b) intermediação de negócios;

c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza;

d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

→ ALÍQUOTAS DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL

a) 8% (oito por cento) até 30.04.1999.

- A partir de 01.05.1999, a alíquota foi majorada para 12% (doze por cento) e a partir de 01.02.2000 a alíquota é de 9% (nove por cento).

CASO PRÁTICO

Vendas.................................. 1.005.000
(-) Devoluções.............................(5.000)
Vendas líquidas......................... 1.000.000
12% X 1.000.000........................... 120.000
(+) Ganho de capital........................ 4.000
(+) Receitas financeiras................... 10.000
BC da CSLL................................ 134.000
CSLL (9%)...................................12.060

SIMPLES NACIONAL OU "SUPER SIMPLES"

→ A Lei Complementar nº 123/2006, instituiu, a partir de 01.07.2007, novo tratamento tributário simplificado, também conhecido como Simples Nacional ou Super Simples.

→ O Simples Nacional estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias.

→ O Simples Nacional substituiu, a partir de 01.07.2007, o Simples Federal (Lei 9.317/1996), que foi revogado a partir daquela data.

● DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE

→ Consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966, do Código Civil, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00;

II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.

● VEDAÇÕES

→ Determinadas atividades ou formas societárias estão vedadas de adotar o Super Simples - dentre essas vedações, destacam-se:

1) pessoas jurídicas constituídas como cooperativas (exceto as de consumo);

2) empresas cujo capital participe outra pessoa jurídica;

3) pessoas jurídicas cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite R$ 2.400.000,00.

→ Ficaram fora da vedação ao regime, as empresas de serviços contábeis, que poderão ser optantes pelo Simples Nacional.

● RECOLHIMENTO ÚNICO

→ O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, do IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS, INSS, ICMS e ISS.

→ Em alguns desses tributos há exceções, pois o recolhimento será realizado de forma distinta, conforme a atividade.

● INSCRIÇÃO

→ Serão consideradas inscritas no Simples Nacional as microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo Simples Federal (Lei 9.317/1996), salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma vedação imposta pelo novo regime do Simples Nacional.

● CONDIÇÕES

a) não possuir débitos para com os fiscos federal, estadual ou municipal;

b) não possuir pendências cadastrais para com os fiscos federal, estadual ou municipal;

c) se auferiu receita bruta no ano anterior de até R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) no âmbito federal;

d) se auferiu receita bruta no ano anterior de até R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) no âmbito estadual (sublimite);

e) não ser indústria incentivada pela Lei nº 2.826/203 (no âmbito estadual)

● Observações:

1 - O Simples Nacional por ser um regime simplificado e unificado que engloba oito tributos de âmbito federal, estadual e municipal, e que obrigatoriamente a sua arrecadação deve ser repassada de acordo com a finalidade de cada um destes tributos, as alíquotas a serem aplicadas sobre a receita bruta, fazem parte de tabelas especificas por grupo de atividades: Comercio, Indústria, Serviços e outras.

2 - As tabelas específicas para cada grupo de atividades é composta de 20 faixas progressivas A progressão das faixas é de R$ 120.000,00, ou seja, a primeira tem um teto de R$ 120.000,00, a segunda de R$ 240.000,00 até chegar a ultima faixa cujo teto é o limite do Simples Nacional no valor de R$2.400.000,00. E para cada faixa de cada uma dessas tabelas tem uma alíquota que será aplicada sobre o valor da receita bruta.

3 - Cada uma das alíquotas obtida por faixa de receita bruta, que corresponde ao resultado da soma dos percentuais dos tributos que compõem aquela tabela. E que servirão para repasse da arrecadação. Exemplo:

A Tabela I – Comércio é composta dos seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/PASEP, COFINS, Contribuição Previdenciária Patronal e ICMS. Por ser um regime beneficiado e simplificado os percentuais destes tributos são reduzidos e dependendo da progressão das faixas não são cobrados.

4 - Para determinar o valor do Simples Nacional a recolher é necessário:

• Apurar a venda dos doze últimos meses anteriores a competência mensal a recolher;

• Consultar a tabela de sua atividade;

• Verificar em que faixa se enquadra a receita bruta acumulada dos doze últimos meses; Aplicar a Alíquota desta faixa sobre o valor da receita bruta do mês de competência;

• O resultado é o valor do Simples Nacional a Recolher.

Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

AULA DE DIREITO AMBIENTAL

2011-10-25T14:32:00.000-07:00

ESPAÇOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS

1 – Definição → Espaços territoriais especialmente protegidos são os espaços, públicos ou privados, criados pelo poder público, com o objetivo de proteção especial ao meio ambiente, tomado este em sua acepção mais ampla.

2 – São considerados espaços territoriais especialmente protegidos:

a) Unidades de Conservação - porção do território nacional ou de suas águas marinhas que é instituída pelo poder público municipal, estadual ou federal, como área sob regime especial de administração. Isso se dá pelo reconhecimento desta área possuir características naturais relevantes, à qual se aplicam garantias de proteção de seus atributos ambientais;

b) Áreas destinadas às comunidades tradicionais, quais sejam, as terras indígenas e os territórios quilombolas - espaços necessários a reprodução cultural, social e econômica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporária, observado, no que diz respeito aos povos indígenas e quilombolas, respectivamente, o que dispõem os arts. 231 da Constituição e 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e demais regulamentações. E com relação aos Povos e Comunidades Tradicionais, os mesmos se constituem em grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição (ver art.3º, I e II, do Decreto nº 6.040/2007);

c) Áreas tombadas – são áreas, nas quais o poder público competente impõe aos respectivos proprietários restrições com relação à alienação, ao deslocamento, às transformações, e à conservação, que ficam submetidas à fiscalização. Ou ainda, imposição de obrigações positivas (de fazer), negativas (não fazer) e de suportar (deixar fazer) para o proprietário do bem tombado, além de obrigações negativas para os proprietários de imóveis vizinhos;

d) Monumentos arqueológicos e pré-históricos – estão relacionados: 1) Sítios arqueológicos - locais em que esteja determinada a presença, à superfície ou debaixo do solo, de vestígios de ocupação humana, nomeadamente artefatos e estruturas, edificadas ou não; 2) Sítios pré-históricos – estão relacionados estritamente à história da humanidade, adotando-se como parâmetro o período anterior à invenção da escrita; 3) Sítios paleontológicos que são espaços suficientemente característicos e homogêneos em que se encontram fósseis, mas esses últimos podem ser classificados como sítios arqueológicos para fins de proteção constitucional. Tais sítios são conceituados como patrimônio cultural de acordo com o art.216, inciso V, da Constituição Federal e com o Decreto n º 80.978, de 12.12.1977 que recepcionou no nosso ordenamento jurídico a Convenção relativa à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural de 1972 e que conceitua o patrimônio cultural como o conjunto de bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, decorrentes tanto da ação da natureza e da ação humana como da harmônica ação conjugada da natureza e da pessoa humana de reconhecidos valores vinculados aos diversos e progressivos estágios dos processos civilizatórios e culturais de grupos e povos; 4) Cavidades naturais subterrâneas - espaços penetráveis pelo homem, com ou sem abertura identificada, popularmente conhecidos como caverna, incluindo seu ambiente, seu conteúdo mineral e hídrico, a fauna e a flora ali encontradas e o corpo rochoso onde as mesmas se inserem, desde que a sua formação tenha sido por processos naturais, independentemente de suas dimensões ou do tipo de rocha encaixante;

e) Áreas especiais e locais de interesse turístico, destinados à prática do ecoturismo – são trechos do território nacional, inclusive suas águas territoriais, a serem preservados e valorizados no sentido cultural e natural, destinados à realização de planos e projetos de desenvolvimento turístico e que assim forem instituídos na forma da legislação em vigor. E também, as áreas com bens históricos culturais artísticos ou naturais de importância para as atividades recreativas e turísticas, sobre as quais se estabelece diretrizes de uso e ocupação;

f) Reservas da biosfera - são áreas de ecossistemas terrestres ou costeiros com o objetivo de pesquisar soluções para conciliar a conservação da biodiversidade e ao mesmo tempo, possibilitar o uso sustentável dos recursos naturais dos bioma que agasalham;

g) Corredores ecológicos - ou corredor de biodiversidade é uma faixa de vegetação que liga fragmentos florestais ou unidades de conservação separadas pela atividade humana. O principal objetivo desses corredores é possibilitar o deslocamento da fauna entre as áreas isoladas e garantir a troca genética entre as espécies;

h) Zonas de amortecimento – corresponde ao entorno de uma Unidade de Conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade (ver inciso XVIII, do art. 2, da Lei 9985/00);

i) Espaços protegidos constitucionalmente como patrimônio nacional, a Floresta Amazônica, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, a Zona Costeira e o Pantanal Matogrossense;

j) Áreas de proteção especial, destinadas à gestão ambiental urbana - São áreas que dizem respeito à ordenação do espaço municipal, onde serão traçadas as localidades e zonas para diferentes usos, ou seja, o planejamento dos espaços habitáveis;

l) Jardins botânicos – são áreas físicas, que se constituem em um conglomerado de jardins, ou ainda, um espaço onde são mantidas coleções de plantas em forma de bancos ativos de germoplasma “in situ”, para a preservação da flora local, e “ex situ” para a conservação de acessos oriundos de outras regiões do país ou do exterior, representando, em ordem sistemática, determinados gêneros ou grupo de espécies afins, ou mesmo habitats específicos, tanto ao ar livre quanto em casas de vegetação, estufas ou telados;

m) Hortos florestais - é uma área de preservação de mata nativa próxima a centros urbanos brasileiros. Por extensão, horto florestal também passou a designar em várias cidades brasileiras bairros fora das zonas centrais marcados por um alto índice de arborização;

n) Jardins zoológicos - são locais de recreação, mas também podem ser definidos como museus, uma vez que são instituições que se ocupam com a conservação, pesquisa e comunicação de elementos naturais, neste caso, considerando-se os animais;

o) Terras devolutas e arrecadadas, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais – as terras devolutas como sendo aquelas espécies de terras públicas (sentido lato) não integradas ao patrimônio particular, nem formalmente arrecadadas ao patrimônio público, que se acham indiscriminadas no rol dos bens públicos por devir histórico-político;

p) Áreas de preservação permanente e as reservas legais, previstas no Código Florestal;

q) Megaespaços ambientais - uma unidade ambiental, que se constitui de grandes porções de terras, portanto, como uma unidade político-ecológica . Ou ainda, são os espaços situados no planeta Terra e o espaço sideral. Este último na categoria de unicidade, que caracteriza um megaespaço, e que, segundo Guido, é adjudicada pelo (i) caráter dos fenômenos físicos e biológicos e (ii) pela forma com que as normas internacionais os ponderam (Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, o Tratado da Bacia do Prata, o Tratado de Cooperação Amazônica, a Convenção Relativa a Zonas Úmidas de Importância Internacional e a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial Cultural e Natural).

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
FIORILLO, Celso Antonio P. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
BARROSO, Luís Roberto. A Proteção do Meio Ambiente na Constituição Brasileira. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 1992
BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta. Temas políticos e constitucionais da atualidade, com ênfase no federalismo das regiões. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996
FARIAS, Paulo José Leite. Competência Federativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 356.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 10ª edição, Malheiros Editores LTDA, 2002.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente, Editora RT, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001.

AULA DE DIREITO AMBIENTAL

2011-10-25T14:29:00.000-07:00

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

● Segundo o saudoso Professor Hely Lopes Meirelles o conceito de limitação administrativa é o seguinte: "Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública, condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social".

● Por sua vez, na Constituição Federal, art.225, consta o seguinte regime jurídico ambiental:

"Artigo 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

Omissis;

III - Definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - Exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
(...)

§ 4º - A floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais." (grifo nosso)

● Da leitura das normas, acima mencionadas infere-se o seguinte:

1 – É competência do Poder Público definir os espaços territoriais especialmente protegidos, ou seja, as unidades de conservação ambiental.

2 - A CF/88 delimitou certas regiões no parágrafo 4º;

3 – No inciso III, do art.225, da CF/88, consta outorga de prerrogativa ao Poder Público para criar outras unidades de conservação por meio de simples ato administrativo. E quanto ao fundamento de tal dispositivo, sua razão lógica está na inadmissibilidade do meio ambiente ter de esperar tutela estatal até se completar o demorado e complexo processo legislativo, sob pena da ocorrência de dano ambiental irreversível.

4 - A supressão de uma unidade de conservação somente pode ocorrer por meio de lei.

5 – Se infere da leitura do inciso IV, bem como do seu § 4º, que é necessário um estudo prévio de impacto ambiental das atividades a serem exercidas nas unidades de conservação, a fim de ser obtida a competente licença ambiental, bem como autorização de uso das áreas especialmente protegidas, na forma da lei, para que não aconteça danos ao meio ambiente.

● Não há proibição no que diz respeito ao uso das áreas inseridas em unidades de conservação ambiental. Ou ainda, se exige tão somente um controle prévio das atividades mediante estudo de impacto ambiental. E sendo assim, ocorre de alguns projetos serem indeferidos, o que não significa impossibilidade de uso do imóvel, quando houver possibilidade de agressão ao meio ambiente.

● Em síntese, o estudo prévio de impacto ambiental das atividades a serem exercidas nas unidades de conservação, a fim de ser obtida a competente licença ambiental, bem como autorização de uso das áreas especialmente protegidas, na forma da lei, se configura em restrição, a qual é denominada LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. Restrição, que é exercida nos limites da lei, através do Poder de Polícia, inerente ao Poder Público.

● Observações:

- A limitação administrativa se operacionaliza, no caso da possibilidade de exploração do imóvel em qualquer unidade de conservação ambiental, mediante manejo sustentado.

- O manejo sustentável é uma forma de atividade florestal que promove a colheita de árvores com técnicas de mínimo impacto ambiental. Ele valoriza a floresta em pé, já que sua existência é o que garante a sobrevivência econômica da atividade florestal. Também possibilita que as populações da floresta vivam dos recursos proporcionados por ela, evitando sua derrubada para dar lugar a outras atividades produtivas. Com isso, contribui para que a floresta seja preservada, ao mesmo tempo que lhe confere um valor econômico.

- Quando ocorre o apossamento administrativo, conhecido por desapropriação indireta, o proprietário é totalmente impedido de usar seu imóvel.

- Na limitação administrativa se verifica a existência de uma obrigação de não fazer, geral e gratuita, em benefício da coletividade. Ex.: Não desmatar

- A limitação administrativa se constitui em uma obrigação de não fazer, sobre o proprietário, de caráter pessoal. Não tendo o proprietário a obrigação de suportar que se faça algo sobre o seu imóvel.

● Função Social da Propriedade

- Prescreve a Constituição Federal sobre a função social da propriedade:

"Artigo 5º - (...)

XXIII - A propriedade atenderá a sua função social;"

- Ainda, no texto da Carta Magna de 1988, em harmonia com o preceituado no inciso XXIII, do art.5º, acima citado, está disposto:

"Art. 186 - A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - Aproveitamento racional e adequado;

II - Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; (...)"

● Conclusões:

- A Constituição Federal prevê o exercício do poder de polícia com a finalidade de preservar o meio ambiente.

- Nas áreas que não que integram unidade de conservação, o cumprimento da função social é medido pela produtividade, bem como pelo resguardo do meio ambiente saudável.

- Nas áreas de interesse ambiental, ou seja, que estão inseridas em unidades de conservação ambiental, a função social se materializa pelo manejo sustentado, mediante estudo prévio de impacto ambiental.

Ex.: O proprietário não pode desmatar indiscriminadamente, causando erosão, destruindo solo e águas, enfim, degradando o meio ambiente, a ponto de não só destruir seu próprio imóvel, como também causar prejuízos à comunidade.

Se ele observar a função social da propriedade, não será impedido do uso e da exploração do imóvel, vez que estará usando a terra e as matas, de forma adequada.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
FIORILLO, Celso Antonio P. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
BARROSO, Luís Roberto. A Proteção do Meio Ambiente na Constituição Brasileira. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 1992
BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta. Temas políticos e constitucionais da atualidade, com ênfase no federalismo das regiões. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996
FARIAS, Paulo José Leite. Competência Federativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 356.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 10ª edição, Malheiros Editores LTDA, 2002.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente, Editora RT, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001.

AULA DE DIREITO AMBIENTAL

2011-10-25T14:20:00.000-07:00

● SISNAMA

1. Conceito → O Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, foi instituído pela Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, regulamentada pelo Decreto 99.274, de 06 de junho de 1990, sendo constituído pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e pelas Fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental.

2. Estrutura → está prevista na Lei nº 6.938/81

→ O Congresso Nacional é órgão componente desse sistema, vez que as leis gerais de proteção ambiental são editadas pela referida casa legislativa.

→ O Poder Judiciário também é componente desse sistema, vez que tem a incumbência de aplicar a legislação ambiental, punindo aqueles que desrespeitam as leis de proteção ao meio ambiente.

3. Origem do SISNAMA

→ Secretaria Especial do Meio Ambiente, que foi criada pelo Decreto nº 73.030/73.

→ A Secretaria Especial do Meio Ambiente foi extinta pela Lei nº 7.735/89.

● A LEI Nº 6.938/81 - PNMA

→ Art. 6º ⇒ instituição do SISNAMA, o qual teve em sua constituição influências do modelo estabelecido pelo National Enviromental Police Act

● ÓRGÃOS DO SISNAMA - segundo o art. 6º da Lei nº 6.938/81, a estruturação do SISNAMA é a seguinte:

Art. 6º - Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado:

I - órgão superior: o Conselho de Governo, com a função de assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o meio ambiente e os recursos ambientais; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

II - órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

III - órgão central: a Secretaria do Meio Ambiente da Presidência da República, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como órgão federal, a política nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

IV - órgão executor: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, com a finalidade de executar e fazer executar, como órgão federal, a política e diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente; (Redação dada pela Lei nº 8.028, de 1990)

V - Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)

VI - Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições; (Incluído pela Lei nº 7.804, de 1989)

§ 1º - Os Estados, na esfera de suas competências e nas áreas de sua jurisdição, elaboração normas supletivas e complementares e padrões relacionados com o meio ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo CONAMA.

§ 2º - Os Municípios, observadas as normas e os padrões federais e estaduais, também poderão elaborar as normas mencionadas no parágrafo anterior.

§ 3º - Os órgãos central, setoriais, seccionais e locais mencionados neste artigo deverão fornecer os resultados das análises efetuadas e sua fundamentação, quando solicitados por pessoa legitimamente interessada.

§ 4º - De acordo com a legislação em vigor, é o Poder Executivo autorizado a criar uma Fundação de apoio técnico científico às atividades do IBAMA. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)

● Observações

→ O CONAMA é uma entidade com poder regulamentar.

→ O Ministério do Meio Ambiente é resultado da transformação da Secretaria do meio Ambiente, por força da Lei nº 8.490/92, sendo que, em 1993, o aludido ministério sofreu uma alteração, passando a denominar-se Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal.

→ O IBAMA foi criado pela Lei nº 7.735/89, sendo uma autarquia federal, é responsável pela execução da PNMA e pela fiscalização e controle dos recursos naturais.

● Poder de Polícia → é o instrumento jurídico pelo qual o Estado define os contornos dos diferentes direitos individuais, em benefício da coletividade.

→ A definição legal de Poder Polícia está no art.78, do CTN.

→ Divisão:

a) Polícia Administrativa;

b) Polícia Judiciária (apuração de crimes).

→ Poder de Polícia ⇒ poder vinculado e auto-executório.

→ Princípio da Proporcionalidade

● Fiscalização Ambiental

→ A Lei nº 10.410/2002 – criou e disciplina a carreira de Especialista em Meio Ambiente, conhecido como Analista Ambiental, o qual tem a atribuição de fiscalização.

● Fiscalização do IBAMA – É dividida nos seguintes tipos:

a) Fiscalização do tipo Programa – desencadeada em execução a plano de fiscalização prévio;

b) Fiscalização de Ordem – é aquela desencadeada por determinação ou solicitação superior;

c) Fiscalização do tipo Judicial – é aquela desencadeada por força de sentença ou mandado judicial ou a requerimento do Ministério Público;

d) Fiscalização do tipo Denúncia – é aquela desencadeada em atendimento a denúncia, tanto formal quanto informal;

e) Fiscalização do tipo Supletiva – é aquele desencadeada por inércia de órgão de âmbito Estadual ou Municipal;

f) Fiscalização do tipo Emergência – é aquela desencadeada para coibir infração de alto impacto;

g) Fiscalização do tipo Ofício – é aquela desencadeada por iniciativa própria, de acordo com o disposto na Portaria nº 53N/98.

● Documentos utilizados pela Fiscalização do IBAMA

a) Ordem de Fiscalização devidamente preenchida e assinada;

b) Formulários da Fiscalização:

- Ordem de Fiscalização
- Termo de Inspeção
- Levantamento de Produto Florestal - Madeira In-Natura
- Levantamento de Produto Florestal - Madeira Beneficiada
- Auto de Infração
- Relação de Pessoas Envolvidas na Infração Ambiental
- Termo de Apreensão/Depósito/Embargo/Interdição
- Termo de Doação/Soltura
- Termo de Incineração/Destruição
- Notificação
- Certidão
- Relatório de Fiscalização

c) Manual de Fiscalização do IBAMA

d) Tabela de Codificação das Infrações Ambientais

e) Legislação em vigor.

● Procedimento Pós - Fiscalização do IBAMA → Após realização de cada operação de fiscalização, seja ela constante do Plano de Fiscalização ou não, toda a documentação referente à respectiva operação, deverá ser protocolizada para compor um processo específico que seguirá uma rotina dentro da unidade que realizou a referida operação.

1 - Instrução do Processo Administrativo

→ Nesta fase é constituído o processo administrativo dos Autos de Infração, bem como de todos os demais termos lavrados, instruídos com laudos e demais documentos comprobatórios, além de cópia da Ordem de Fiscalização e do Relatório de Fiscalização pela unidade administrativa do IBAMA específica. O processo será numerado seqüencialmente e rubricado em todas as páginas, obedecendo determinações contidas no Manual de Normas Administrativas do Instituto.

2 - Cadastramento no SICAFI

→ Tão logo seja procedida a autuação do processo deverá ser providenciado o cadastramento no SICAFI, de todos os formulários preenchidos durante a operação. Tal procedimento tem por objetivo, alimentar o sistema sobre as operações realizadas, com vistas a subsidiar as unidades do IBAMA na operacionalização e disponibilização, em tempo hábil, de indicadores de tendências, de desempenho e estatísticos sobre as ações de fiscalização realizadas, através de consultas ou relatórios.

3 - Arrecadação e demais Procedimentos

→ Após a autuação o infrator deverá proceder o pagamento, mediante boleto referente à infração cometida, num prazo de 20 (vinte) dias, caso não apresente defesa. Não havendo o pagamento nem defesa, o infrator será notificado para pagamento em tempo hábil, sob pena de inscrição no CADIN, inscrição na Dívida Ativa ou cobrança judicial.

4 - Defesa/Recurso

→ A partir da data da ciência da autuação, o autuado tem um prazo de 30 (trinta) dias, para formalizar uma defesa ou impugnação contra o auto de infração, mediante requerimento que deverá ser protocolizado em qualquer unidade administrativa do IBAMA. Esse requerimento será encaminhado imediatamente à unidade de jurisdição do cometimento da infração contendo obrigatoriamente os seguintes dados:

a) órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
b) identificação do interessado ou de quem o represente;
c) número do auto de infração correspondente;
d) endereço do requerente ou indicação do local para recebimento de notificações, intimações e comunicações;
e) formulação do pedido, com exposição dos fatos e seus fundamentos;
f) apresentação de provas e demais documentos de interesse do requerente; e
g) data e assinatura do requerente, ou de seu representante legal.

→ Caso a defesa seja indeferida pelas autoridades competentes, o autuado poderá interpor um recurso, por meio de requerimento, no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo, para tanto, juntar os documentos que considerados convenientes.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
FIORILLO, Celso Antonio P. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
BARROSO, Luís Roberto. A Proteção do Meio Ambiente na Constituição Brasileira. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 1992
BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta. Temas políticos e constitucionais da atualidade, com ênfase no federalismo das regiões. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996
FARIAS, Paulo José Leite. Competência Federativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 356.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 10ª edição, Malheiros Editores LTDA, 2002.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente, Editora RT, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001.

AULA DE DIREITO AMBIENTAL

2011-10-25T14:15:00.000-07:00

REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA EM MATÉRIA AMBIENTAL

1 – COMPETÊNCIA MATERIAL

1.1. Exclusiva

1.1.1. Da União – art.21, da CF/88

Ex.:
– Águas e, respectivamente, recursos hídricos;
– Aproveitamento energético;
– Jazidas;
– Minas; – Minérios nucleares;
– Petróleo

1.1.2. Dos Estados – art.25, §1º, da CF/88

Ex.:
A competência para legislar sobre os bens que lhe pertencem, dentre os quais explorar serviços locais de gás canalizado. Em regra, a competência dos Estados se dá por exclusão.

1.1.3. Dos Municípios – art.30, III a VIII, da CF/88

Ex.:
São de interesse local: 1) licenciamento ambiental; 2) plano diretor do Município; 3) lei do uso e ocupação do solo; 4) Código de Obras; 5) Código de posturas municipais; 6) legislação tributária municipal; g) Lei do orçamento do município.

1.2. Comum da União, dos Estados, do DF e dos Municípios – art.23, da CF/88

2 – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

2.1. Privativa ou Exclusiva

2.1.1. Da União – art.22, da CF/88
2.1.2. Dos Estados – art.25, §§ 1º e 2º, da CF/88
1.1.3. Dos Municípios – art. 30, I, da CF/88

2.2. Concorrente entre a União, os Estados e DF – art.24, da CF/88

2.3. Suplementar dos Municípios – art.30, II

→ Embora a Constituição Federal discipline que lei complementar regulamentará a divisão de competências, ainda não houve a edição de Lei Complementar que sistematizasse a cooperação entre os entes federativos.

→ A competência material é aquela estabelecida para estabelecer estratégias, políticas públicas e o exercício do poder de polícia.

→ Quando se fala em cooperação, não há lei complementar definindo a cooperação entre os entes.

● Critérios para definição de competências, existentes na doutrina pátria, especialmente, no tocante a competência material comum:

a) Paulo Affonso Leme Machado diz que qualquer dos entes tem competência para aplicar a legislação ambiental, ainda que essa não tenha sido da autoria do ente que aplica;

b) Paulo José Leite Farias: defende a aplicação do Princípio da Subsidiariedade. No mesmo sentido, José Alfredo Baracho afirma que é um princípio relacionado à descentralização política e administrativa, aliada ao fortalecimento do poder local.

c) Normalmente, a competência para o exercício do poder de polícia pertence ao ente que detém a competência constitucional para legislar sobre a matéria, regra esta que só é excepcionada quando a própria constituição dispõe em outro sentido (Flávio Dino de Castro e Costa);

d) Vladimir Passos de Freitas: aponta regras para dirimir os conflitos entre pessoas políticas quanto à competência comum.

1ª Regra - quando a competência for privativa da União, a eventual fiscalização de órgão estadual ou municipal com base na competência comum de proteção do meio ambiente não retira a prevalência federal;

2ª Regra - quando a competência for comum, deve ser verificada a existência ou não de interesse nacional, regional ou local e, a partir daí, definir a competência material;

3ª Regra - quando a competência for do Estado, por não ser a matéria privativa da União ou do Município (residual), a ele cabe a prática dos atos administrativos pertinentes, como fiscalizar ou impor sanções;

4ª Regra - no mar territorial, a fiscalização cabe à Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha;

5ª Regra - cabe ao município atuar apenas em caráter supletivo quando a matéria for do interesse comum e houver ação federal ou estadual;

6ª Regra - cabe ao município atuar privativamente quando a matéria for do interesse exclusivo local.

Obs.: Se houver conflito, utilizar o princípio in dubio pro natura. Entretanto, há quem defenda que o artigo 24, §1º, da CF estabelece um sistema de hierarquia de normas.

Segundo Paulo José Leite Farias , o princípio in dubio pro natura corresponde a um critério razoável, uma vez que não contraria o critério primordialmente eleito pela Constituição, já que possui aplicação subsidiária, e, ao mesmo tempo, privilegia a tutela ambiental. Leciona Paulo José Leite Farias:

“Assim, o princípio in dúbio pro natura deve constituir um princípio inspirador da interpretação. Isto significa que, nos caso em que não for possível uma interpretação unívoca, a escolha deve recair sobre a interpretação mais favorável à proteção ambiental”.

Obs.: Princípio da Subsidiariedade ⇒ não obstante ainda novo em nosso sistema jurídico, já é aplicado com grande sucesso em vários países do primeiro mundo, entre os quais a Alemanha foi o precursor. O princípio da subsidiariedade se constitui em um fundamento jurídico, segundo o qual as entidades públicas superiores (Estado e União), em termo de competência, devem prevalecer sobre os Municípios. E assim deve ocorrer quando os município, a seu critério, não estiverem aptos a executar as competências que lhe couberem, de modo eficiente.

Em outras palavras, o princípio subsidiariedade diz respeito à relação entre os níveis de concentração de poder e os respectivos interesses sociais a serem satisfeitos, vez que escalona atribuições em função da complexidade do atendimento dos interesses da sociedade.

Referência bibliográfica:

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
FIORILLO, Celso Antonio P. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
BARROSO, Luís Roberto. A Proteção do Meio Ambiente na Constituição Brasileira. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 1992
BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta. Temas políticos e constitucionais da atualidade, com ênfase no federalismo das regiões. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996
FARIAS, Paulo José Leite. Competência Federativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 356.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 10ª edição, Malheiros Editores LTDA, 2002.
MILARÉ ,Édis. Direito do Ambiente, Editora RT, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001.

AULA DE DIREITO AMBIENTAL

2011-10-25T14:14:00.000-07:00

BEM JURÍDICO AMBIENTAL.

1 - Bem Jurídico para o Direito Civil

É todo bem que possui utilidade material ou não, valor econômico ou não, que é objeto de uma relação jurídica e de um direito subjetivo.

→ O bem jurídico é objeto de uma relação jurídica, ou seja, o objeto sobre o qual haverá direito subjetivo do sujeito ativo. Entendimento defendido por Pablo Stolze Gagliano , o qual leciona que, "o bem jurídico material ou imaterial economicamente apreciável ou não, é objeto de direitos subjetivos, e a todo direito subjetivo deverá corresponder um determinado bem jurídico".

→ São exemplos de bens jurídicos: Um veículo, um imóvel, animais, dinheiro, títulos de crédito, a liberdade, a honra, a integridade moral, a imagem e a vida.

2 - Bem Jurídico para o Direito Penal

É aquele que une o individual e o social e tem a importância de manter a livre convivência social por ser um bem do direito, segundo Luis Regis Prado .

● O bem jurídico, tanto na esfera civil como na esfera penal, é objeto de um direito subjetivo do indivíduo, direito este que é elencado pela Constituição Federal de 1988 no momento em que define e protege todos os direitos fundamentais, pois são importantes para a sobrevivência e convivência pacífica de todos os cidadãos.

● São direitos fundamentais os direitos individuais, como os direitos coletivos ou difusos, pois eles são a razão de mudanças, de inovações do texto constitucional, e seu grande fim é a conquista de uma ordem jurídica justa para todos através da proteção dos bens jurídicos.

3 - Bem Jurídico Ambiental na Constituição Federal de 1988

● Constitucionalização do Direito Ambiental – trata-se de um fenômeno resultado do reconhecimento de um novo direito subjetivo público, que é o direito à sadia qualidade de vida, dependente do meio ambiente equilibrado.

→ Nesse sentido, afirma Canotilho : “A doutrina tem se referido aos limites que a contraposição dos valores da tutela ambiental colocam ao livre desenvolvimento econômico, ainda que num sentido positivo, de considerar que crescimento econômico e proteção ambiental não devem ser vistos como fins antagônicos, excludentes, mas sim se conjugarem para procurar a qualidade de vida”.

→ Portanto, por se tratar de um direito que possui uma natureza econômica, o direito a um meio ambiente sadio é um direito econômico a ser usufruído por todos, mas deve ser sempre encarado como desenvolvimento, e não como crescimento.

→ Ver art. 5°, LXXllI, da CF/88 - Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento das custas judiciais e do ônus da sucumbência.

→ Fica configurada a proteção a um direito fundamental do ser humano, que é o aproveitamento de um meio ambiente equilibrado, pois a Constituição Federal prevê a utilização de uma ação constitucional para a defesa desse meio ambiente.

→ O Direito Ambiental é a resposta da defesa e da vontade dos cidadãos de uma vida saudável, e não apenas da defesa da fauna e da flora, pois ao se defender um meio ambiente equilibrado não deve-se levar em conta apenas a proteção dos animais, das árvores, dos rios e dos mares, mas é especialmente a luta por uma condição de vida adequada e equilibrada nos centros urbanos onde se concentra a maior parte da população.

→ O dispositivo mais importante é o artigo 225, da CF/88, que diz: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Ou seja, a sadia qualidade de vida e do meio ambiente se constitui em um patrimônio, um bem jurídico de toda a coletividade, tendo em vista que se configura em direito fundamental à vida.

Tema: RESPONSABILIDADE AMBIENTAL.

● A ação do homem, quer de forma direta ou indireta, sobre o bem jurídico ambiental, resulta em efeitos, os quais terminam lhe causando modificações, que muitas vezes são destrutivas, razão pela qual são denominadas de danos ao meio ambiente.

● É necessário proteger o bem jurídico ambiental da ação danosa do ser humano. Proteção que implica em atribuir obrigações a sociedade e ao Estado quanto a tutela do meio ambiente.

● No estudo das obrigações para com o meio ambiente, nasce o instituto da Responsabilidade Ambiental.

● Responsabilidade segundo a definição de De Plácido e Silva :

“dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas.
Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.”

● No caso do Direito Ambiental a responsabilidade corresponde a obrigação de ressarcir o dano causado ao bem jurídico ambiental.

● Considerando que em matéria de responsabilidade o Direito Ambiental bebe na fonte do Direito Civil, qual a teoria da responsabilidade que deve ser aplicada? E considerando que nesse estudo está a idéia de dano, qual e como ocorre?

● As respostas a esses questionamentos são obtidos através do estudo da responsabilidade ambiental in genere, que resultará na constatação de uma responsabilidade ambiental in genere, entendida como a imputação de conseqüências ao infrator da legislação ambiental.

→ Considerando que a responsabilidade se subdivide em Civil, Penal e Administrativa, a responsabilidade em matéria de Direito Ambiental também tem reflexos civis, penais e administrativos, conforme a natureza da norma em discussão.

→ A apuração destas três modalidades de responsabilidade não é realizada pelo mesmo órgão, tem conseqüências jurídicas diversas, e está submetida a regime jurídico específico, embora se verifiquem alguns pontos em comum.

● Responsabilidade Civil Ambiental

→ O meio ambiente é um bem jurídico de todos. Assim, a responsabilidade civil decorrente de infração ao meio ambiente se refere tanto aos aspectos econômicos da questão, quanto à atuação do proprietário ou de terceiro prejudicado.

Exemplo: A derrubada de uma área de floresta poderá resultar na responsabilização ambiental de ordem civil e, além disso, uma ação de indenização por parte do proprietário da área.

→ No caso acima, o Direito Ambiental tem interesse na apuração da conseqüência do ato sobre o direito difuso ou coletivo, a floresta. E por essa razão, somente poderá haver uma transação quanto à forma de reparação do dano, mas jamais sobre o direito em si.

→ Ainda no tocante a responsabilidade, convém analisar o teor do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, que nos remete a uma responsabilidade objetiva, ou seja, não há necessidade de indagar acerca de culpa ou dolo, bastando o nexo causal, senão vejamos:

“§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.” (grifo nosso)

→ Importante registrar a necessidade de demonstração do nexo causal entre uma ação ou omissão do infrator e o dano. Exemplificando, a simples condição de proprietário não basta para responsabilização por eventuais danos causados a uma área desmatada, vez que deve-se perquirir pela omissão do mesmo, em nada fazer para reverter a situação de dano.

→ Ainda no contexto da responsabilidade em matéria de Direito Ambiental, apesar da obrigação de reparação do dano ambiental seja considerada uma obrigação propter rem, o proprietário somente poderá ser responsabilizado por danos anteriormente existentes se acaso se omitir, isto é, impedindo que área se regenere.

→ A obrigação de reparação do dano subsiste independentemente da responsabilidade administrativa e penal, conforme preconiza o artigo 225, parágrafo 3º, da CF/88.

● A quem compete a apuração da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente?

→ A constatação da existência de danos pode ser feita por qualquer agente estatal, notadamente aqueles que tem por finalidade a fiscalização nesta área, mas a apuração da responsabilidade civil, entendida como o processo de responsabilização, é levada a efeito pelo Ministério Público, consoante o artigo 129, inc. III, da CF/88.

Exemplo:

A notícia da existência de dano ambiental pode chegar ao MP por várias formas: comunicação de cidadãos, informação obtida em autos processuais, ação de agentes públicos.

Em seguida o MP disporá de dois mecanismos básicos de atuação: o inquérito civil e a ação civil pública (Lei nº 7.437/85).

Ocorrendo do infrator, no âmbito do inquérito civil, admitir ter cometido a infração e os danos e concordando em indenizá-los, abre-se oportunidade de celebração de compromisso de ajustamento (TAC), que constitui título executivo extrajudicial (art. 5º, § 6º, Lei nº 7.437/85) e no qual serão previstas as sanções, como, por exemplo, a multa diária nas obrigações de fazer. Fixação de penalidade que deve levar em conta as circunstâncias da infração e as condições do infrator.

Caso ocorra descumprimento do compromisso de ajustamento, o MP deverá propor a execução forçada do TAC, ajuizando as execuções conforme as espécies de obrigações ajustadas.

→ A reparação do dano ambiental deve, sempre que possível, ser feita mediante reparação específica e relacionada ao dano em si, ou seja, somente em caráter secundário aparece a obrigação pecuniária como sucedâneo de reparação específica. Ademais, a transformação da obrigação de reparação específica em pecuniária somente ocorrerá se justificadamente impossível aquela.

Exemplo: A derrubada de uma área de mata com árvores centenárias ou de outra com vegetação em fase inicial de desenvolvimento.

Na primeira hipótese, um projeto de recuperação da área irá ter por conseqüência o plantio de mudas que passados 10 anos, serão árvores de pequeno porte. Se não tivesse ocorrido o desmatamento, teríamos no local árvores centenárias.
No segundo caso, o replantio também irá se fazer, em regra, com mudas. Daqui a 10 anos, poderemos ainda ter no local uma vegetação com nível inicial de desenvolvimento, ao passo que se não houvesse o desmatamento, a vegetação já seria classificável como de nível intermediário.

Exemplo: Um derrame de agente poluente em curso de água causando queda da qualidade de água. Embora a reparação possa fazer com que haja a retomada da qualidade da água, jamais se poderá aquilatar efetivamente o dano causado, pois a morte de um peixe significa milhares de alevinos a menos.

● Responsabilidade Penal em matéria Ambiental

→ A disciplina básica da responsabilidade penal ambiental encontra-se na Lei nº 9.605/98. Este diploma tem o mérito de ser a primeira lei que unificou a responsabilidade penal por infrações ambientais, que anteriormente estava dispersa em várias leis.

→ A responsabilidade penal por delitos ambientais está calcada na culpabilidade, e, no entanto, há previsão de responsabilidade de pessoa jurídica, o que adiante será analisado.

→ Crítica da Doutrina - reside na (absurda) responsabilização penal da pessoa jurídica por infrações ambientais. Um direito penal baseado na culpabilidade é uma das grandes conquistas modernas. Estabelecer a responsabilização penal de entes abstratos é tão ilógico como punir objetos, cadáveres ou animais, como já se fez em obscuro passado.

→ Segundo Assis Toledo: “....conclui-se que o fato-crime consiste sempre e necessariamente em uma atividade humana, positiva ou negativa, pois a contrariedade ao comando da norma, que concretiza a realização de um tipo delitivo, só se estabelece diante da existência de uma ação ou omissão, que seja fruto de uma vontade, capaz de orientar-se pelo dever-ser da norma

→ Não resta dúvida que as pessoas jurídicas devam ser punidas, porém que sejam sanções cíveis e administrativas, compatíveis com sua natureza, jamais penais.

→ Pergunta-se: Está sendo aplicada? De fato, são escassos os casos de procedimentos policiais instaurados contra pessoas jurídicas, e as infrações são milhares, inclusive cometidas por concessionárias de serviços públicos e empresas públicas, ou mesmo o próprio poder público. Basta ver, por exemplo, a questão do lançamento de esgotos em todas as cidades brasileiras.

→ Ponto importante que merece atenção concerne ao fato de que nas infrações previstas na Lei nº 9.605/98, as penas de até 03 anos poderão ser objeto de suspensão condicional (artigo 16), quando a regra no Código Penal são penas de até dois anos.

→ A ação é sempre pública incondicionada, podendo haver transação penal, condicionada, porém à prévia reparação do dano ambiental, salvo impossibilidade.

→ Igualmente aplicáveis as disposições do artigo 89 da lei nº 9.099/95, porém a extinção da punibilidade somente será decretada a vista de laudo que comprove a reparação do dano ou a impossibilidade de fazê-lo, devendo, enquanto não efetuada a reparação, ser prorrogado o prazo de suspensão por até duas vezes (artigo 28).

● Responsabilidade Administrativa em matéria Ambiental

→ A responsabilidade administrativa decorre de regras próprias e implica um procedimento, in casu um “processo administrativo” próprio.

→ Nenhuma relação direta tem, portanto, com a responsabilidade pena ou civil, até porque o fundamento das obrigações, embora relacionado a um fato comum, pode não ser o mesmo.

→ As infrações administrativas encontram um largo espectro de ocorrência, pois nos termos do artigo Art. 70 da Lei nº 9.605/98: “Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.”.

→ A constatação e apuração das infrações ambientais será levada a efeito pelas autoridades referidas no parágrafo 1º da Lei nº 9.605/98, que são: “os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha”.

→ Normalmente, a partir da constatação do dano pelos órgãos de fiscalização ambiental, com a respectiva lavratura do Boletim de Ocorrência Ambiental e do Auto de Infração, já se inicia a apuração das responsabilidades civil e penal, pois cópias destes documentos são encaminhados ao Ministério Público para abertura do competente inquérito civil, e cópias são remetidas, por este órgão, para a autoridade policial instaurar o pertinente procedimento.

→ Na seara administrativa, a constatação da infração pode dar ensanchas à tomada de medidas administrativa prévias como a apreensão de coisas e animais. Mas somente após o processamento do feito na esfera administrativa, sob o pálio do contraditório e da ampla defesa, é lícita a imposição de penalidade.

→ A aplicação de sanções administrativas também pode encontrar esteio em normas estaduais e municipais, já que é competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a proteção ao meio ambiente (CF/88, artigo 23, inc. VI e VII), havendo competência legislativa concorrente para as questões ambientais (CF/88, artigo 24, inc. VI).

→ Por fim, é de se lembrar que não se deve confundir a competência para constatação e autuação (que é dos agentes públicos encarregados) com a competência para processamento administrativo (que é da autoridade administrativa)

Referência bibliográfica:

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
FIORILLO, Celso Antonio P. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
BARROSO, Luís Roberto. A Proteção do Meio Ambiente na Constituição Brasileira. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 1992
BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta. Temas políticos e constitucionais da atualidade, com ênfase no federalismo das regiões. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996
DEEBEIS, Toufic Daher. Elementos de Direito Ambiental Brasileiro. Livraria e Editora Universitária de Direito, 1999.
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. Max Limond, 1997
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 10ª edição, Malheiros Editores LTDA, 2002.
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente, Editora RT, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2001.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-10-25T14:10:00.000-07:00

CONTINUAÇÃO DA AULA SOBRE SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL

● CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS SOBRE A RECEITA E O FATURAMENTO

→ Ver art. 195, I, “b”, da CF/88.

● ESPÉCIES

1) CONTRIBUIÇÕES PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS

→ Foi instituída pela Lei Complementar nº 70/91.
→ Foi criada em substituição ao FINSOCIAL
→ Tem alíquota de 3%
→ A base de cálculo de cálculo é a receita ou faturamento.
→ O período de apuração é mensal
→ O prazo de recolhimento é até o último dia útil do decêndio subseqüente ao mês de ocorrência dos fatos geradores.

OBSERVAÇÕES: É necessário saber que:

a) Receita Bruta – corresponde ao total do dinheiro que entra no caixa da empresa durante o mês, incluindo os recebimentos de contas atrasadas, vendas, etc...

b) Faturamento – corresponde ao dinheiro que entra no caixa da empresa referente as vendas realizadas em um determinado mês, por exemplo, o que entrou no caixa, a título de vendas, durante o mês de setembro/2011. Por conseguinte, os recebimentos de contas do mês de agosto/2011 não é o faturamento do caixa no mesmo período.

◘ Tecnicamente, do ponto de vista contábil, os conceitos são os seguintes:

I - Receita Bruta → valor total dos negócios realizados em determinado período. Em outras palavras, a receita bruta é a receita total decorrente das atividades-fim da organização, isto é, das atividades para as quais a empresa foi constituída, segundo seus estatutos ou contrato social. Ou ainda, aquilo que a empresa recebeu (efetivamente) em caixa, com o recebimento de dívidas a curto e a longo prazo, tirando os impostos e demais gastos.

II - Faturamento → valor total referente as vendas recebidas em determinado período. Entram ainda nesta conta os ganhos obtidos com aplicações financeiras ou venda de ativos. Ou ainda, aquilo que a empresa recebeu no período, tirando os recebimentos de dívidas a longo prazo e outros.

III - Lucro Bruto → Faturamento menos o capital de giro. Ou também, o resultado da atividade de venda de bens ou serviços que constitua objeto da pessoa jurídica. E ainda, a diferença positiva de receitas menos custo ou aquilo que a empresa lucrou (tirando os impostos sobre os lucros).

IV - Custo → são medidas monetárias dos sacrifícios financeiros com os quais uma organização, uma pessoa ou um governo, têm de arcar a fim de atingir seus objetivos, sendo considerados esses ditos objetivos, a utilização de um produto ou serviço qualquer, utilizados na obtenção de outros bens ou serviços.

V - Lucro Bruto menos custos → Lucro Liquido

VI - Segundo Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (RIR/99), mais precisamente, o art. 279, parágrafo único, entende-se por receita bruta das vendas e serviços: o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o resultado auferido nas operações de conta alheia e o preço dos serviços prestados.

VII - Segundo Regulamento do Imposto de Renda de 1999, mais precisamente, o art. 278, parágrafo único, entende-se por lucro bruto: a diferença entre a receita líquida das vendas e serviços e o custo dos bens e serviços vendidos.

→ Com o advento da Lei nº 10.833/2003 foi instituída a incidência não cumulativa da COFINS, tendo como fato gerador o faturamento mensal. Além do que, a alíquota foi fixada em 7,6% admitindo-se o aproveitamento de créditos.

→ A COFINS não – cumulativa não será aplicada:

a) As cooperativas;
b) Empresas optantes pelo SIMPLES;
c) Instituições financeiras;
d) Órgãos públicos;
e) Fundações públicas federais, estaduais e municipais;
f) Fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei;
g) Pessoas jurídicas imunes a impostos;
h) Pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado;
i) pessoas jurídicas de que trata a Lei nº 7.102/83.

→ As receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações, de serviços das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens estão sujeitas as normas vigentes sobre a COFINS antes da entrada em vigor da Lei nº 10.833, de 29.12.2003.

→ A data de pagamento – até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador.

2) PIS/PASEP ⇒ PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL/PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO

→ O Programa de Integração Social – PIS foi criado pela Lei Complementar nº 7/70.

→ O Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público foi instituído pela Lei Complementar nº 8/70.

→ A base de exigência está no art.239, da CF/88, onde está escrito: “A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo.”

→ As alíquotas são as seguintes:

a) Sobre o Faturamento → 0,65%

b) Sobre a Folha de Salários → 1%

c) da PIS/PASEP não-cumulativa incidente sobre a receita → 1,65%

OBSERVAÇÕES:

◘ Princípio da Não-cumulatividade: por este princípio compensa-se o tributo que for devida em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.

◘ São contribuintes da COFINS e do PIS/PASEP incidentes sobre a receita bruta no regime de apuração cumulativa as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, desde que não estejam obrigadas à tributação pelo lucro real as pessoas jurídicas que aufiram quaisquer das receitas listadas nos incisos VII a XXVI do art. 10, da Lei nº 10.833/03.

◘ Com a Medida Provisória de 135/2003, transformada na Lei nº 10.833/2003, foi elevada a alíquota da COFINS, de 3% para 7,6%, em relação a determinadas pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração do resultado pelo lucro real.

◘ Lucro Real - é apurado a partir do lucro efetivo da pessoa jurídica, ou seja, do resultado das receitas, ganhos e rendimentos auferidos, deduzidos dos custos, das despesas e das perdas, demonstrados através da escrita contábil. Além do que, o lucro real corresponde ao resultado contábil ajustado pelas adições e exclusões ou compensações estabelecidas em lei, que são feitas extracontabilmente através do Livro de Apuração do Lucro Real - LALUR

◘ Lucro Presumido - é uma modalidade de tributação, aplicável às pessoas jurídicas que atendam determinados requisitos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, utilizado como forma de facilitar o cálculo da apuração do imposto de renda devido ao fisco. É uma forma simplificada de apuração da base de cálculo dos tributos com o Imposto de Renda e da contribuição social, restrita aos contribuintes que não estão obrigados ao regime de apuração de tributação com base no lucro real.

◘ Outro fator importante para discernir qual a melhor opção de tributação, se é pelo lucro real ou pelo presumido, é o pagamento das contribuições para o PIS e a COFINS.

◘ Se a pessoa jurídica optar pelo lucro presumido, permanece recolhendo os percentuais de 0,65% para o PIS e 3,0% para a COFINS, conforme art. 8º da lei 10.637/20002 e art. 10 da lei 10.833/2003.

◘ Se, no entanto, a pessoa jurídica optar pelo lucro real, deverá recolher o PIS e a COFINS, respectivamente, com as alíquotas de 1,65% e 7,60%, sendo que, serão aproveitados os créditos na aquisição das mercadorias e serviços. Situação jurídica que identifica o chamado de PIS e COFINS não cumulativos, conforme determinam as leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

● PIS/PASEP-IMPORTAÇÃO E DA COFINS-IMPORTAÇÃO

◘ Com a edição da Emenda Constitucional nº 42, de 31.12.2003, foi acrescido dispositivo à Constituição Federal para prever a possibilidade de cobrança de contribuição social "do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar".

◘ Neste sentido, a Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, decorrente da Medida Provisória nº 164, instituiu, para vigorar a partir de 01.05.2004, a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - PIS/PASEP-Importação e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - COFINS-Importação.

◘ O fato gerador do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação será:

a) a entrada de bens estrangeiros no território nacional; ou

b) o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado.

◘ Consideram- se entrados no território nacional os bens que constem como tendo sido importados e cujo extravio venha a ser apurado pela administração aduaneira, exceto em relação a:

a) malas e as remessas postais internacionais; e

b) mercadoria importada a granel que, por sua natureza ou condições de manuseio na descarga, esteja sujeita a quebra ou a decréscimo, desde que o extravio não seja superior a 1% (um por cento).

◘ Sujeito Passivo → são contribuintes do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação:

a) o importador, assim considerada a pessoa física ou jurídica que promova a entrada de bens estrangeiros no território nacional;

b) a pessoa física ou jurídica contratante de serviços de residente ou domiciliado no exterior; e

c) o beneficiário do serviço, na hipótese em que o contratante também seja residente ou domiciliado no exterior.

◘ Fundamentação: Art. 5º da Lei nº 10.865/2004.

◘ Alíquotas → as contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo definida nos fatos geradores mencionados, mediante aplicação dos percentuais de 1,65% para o PIS/PASEP-Importação e 7,6% para COFINS-Importação. Além de alíquotas diferenciadas para certos tipos de mercadorias ou produtos.
Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-10-25T14:05:00.000-07:00

CONTINUAÇÃO DA AULA SOBRE SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL

● CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DAS EMPRESAS

→ Ver Lei nº 9.876/99; e a Lei Complementar nº 84/96
→ Ver art. 195, I, da CF/88 c/c Emenda Constitucional nº 20/98

● ESPÉCIES

a) Contribuições sobre a Folha de Pagamento

→ Ver art.195, I, “a”, da CF/88

→ A cobrança é feita com base no art.22, da Lei nº 8.212/91 cuja alíquota é de 20% (Lei nº 9.876/99).

→ Não existe teto

→ O recolhimento deve ser realizado no mês seguinte ao efetivamente trabalhado (art.30, I, “b”, da Lei nº 8.212/91).

b) Contribuições das Instituições Financeiras

→ De acordo com o art.22, incisos I e III, da Lei nº 8.212/91 é obrigatório um adicional de 2,5%, ou seja, 20% + 2,5%

c) Contribuições das Empresas Contratantes de Mão de Obra

→ Com o advento da Lei nº 9.876/99, que alterou a Lei nº Complementar nº 84/96 as empresas contratantes de mão-de-obra das cooperativas de trabalho devem recolher 15%
d) Contribuições sobre Pagamentos feitos a membros de entidades religiosas

→ Não há incidência de contribuição patronal

Exemplo: Dada a folha de pagamento abaixo efetue a contabilização.

Nome Salário INSS IRRF Liq a Receber
José da Silva 1.000,00 110,00 -0- 890,00
Antonio da Silva 2.500,00 157,30 221,16 2.121,54
Total 3.500,00 267,30 221,16 3.011,54

No ultimo dia do mês:

1. Apropriação da folha de Pagamento:

D – Salários
C – Salários a pagar....................................... R$ 3.500,00

2. Registro das retenções sobre os salários dos empregados:

D – Salários a pagar
C – INSS a recolher....................................... R$ 267,30

3. Contribuição da Previdência parte empresa:

D – Encargos sociais
C – INSS a recolher....................................... R$ 938,00

4. Apropriação do FGTS:

D – Encargo FGTS
C – FGTS a Recolher ................................... R$ 280,00

5. Retenção do IRRF

D – Salários a Pagar
C – IRRF a Recolher .................................... R$ 267,30

e) Contribuições para o Custeio do Seguro de Acidente do Trabalho – SAT e Aposentadorias Especiais

→ O SAT foi instituído pela Lei nº 5.316/67, mediante uma contribuição adicional, a cargo exclusivo da empresa e destina-se á cobertura de eventos resultantes de acidente do trabalho.

→ As contribuições para o SAT financiam os benefícios previstos nos arts. 57 e 58, da Lei nº 8.213/91 e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho.

“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)” (grifo nosso)

“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.(Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)”’ (grifo nosso)

Exemplo:

Se a atividade exercida permite aposentadoria com 25 anos de contribuição – 6% sobre sua remuneração;

Se a atividade exercida permite aposentadoria com 20 anos de contribuição – 9% sobre sua remuneração;

Se a atividade exercida permite aposentadoria com 15 anos de contribuição – 12% sobre sua remuneração.

→ O Risco de Acidente do Trabalho (RAT) é o seguro obrigatório, instituído por lei, mediante uma contribuição a cargo exclusivo da empresa, sobre a folha de pagamento, que se destina à cobertura de eventos resultantes de acidente do trabalho.

→ A contribuição da empresa destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão de maior incidência de incapacidade laborativa decorrente dos RISCOS AMBIENTAIS do trabalho, corresponde à aplicação dos percentuais adiante sobre o total da remuneração paga ou creditada a qualquer título no decorrer do mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e médicos residentes:

Grau Risco Tipo de Risco (%) Contribuição

Grau 1 Atividade preponderante
cujo risco de acidente do trabalho
seja considerado leve 1 %
Grau 2 Atividade preponderante
cujo risco de acidente do trabalho
seja considerado médio 2 %
Grau 3 Atividade preponderante
cujo risco de acidente do trabalho
seja considerado grave 3 %

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.(...)”

→ A atividade econômica preponderante da empresa para fins de enquadramento na alíquota de grau de risco destinada a arrecadar recursos para custear o financiamento dos benefícios concedidos em razão de maior incidência de incapacidade laborativa decorrente de riscos ambientais do trabalho é aquela que ocupa o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos.

→ O acréscimo incide exclusivamente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos sujeitos a condições especiais.

→ A partir de janeiro/2010 entrou em vigor o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que consiste em um multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado sobre a alíquota RAT de 1%, 2% ou 3%

→ Lembramos que para as empresas que contribuem para o financiamento da aposentadoria especial com acréscimo de 12%, 9% e 6%, o FAP será aplicado, somente sobre as alíquotas RAT (1%, 2% ou 3%) e, não, sobre o respectivo acréscimo.

Observações:

→ Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos.

→ É de responsabilidade da empresa realizar o enquadramento na atividade preponderante, cabendo à Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social revê-lo a qualquer tempo.

Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-10-25T14:01:00.000-07:00

CONTINUAÇÃO DA AULA SOBRE SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL

● SALÁRIO BASE → ficção legal, uma estimativa, não correspondendo exatamente a importância recebida pelo segurado.

→ O salário base era aplicado para empresários, trabalhadores autônomos e equiparados.

→ O salário base foi extinto pela Lei nº 9.876/99, mas, para os segurados filiados até 28.11.1999 continua valendo.

→ O salário base era disposto em escala/tabela.

● CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADOS DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO

→ É calculada mediante aplicação das seguintes alíquotas:

TABELA DE CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO

Portaria MF/MPS 407/2011
VIGENTE A PARTIR DE 01.07.2011
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO (R$) ALÍQUOTA INSS
até 1.107,52 8,00 %
de 1.107,53 até 1.845,87 9,00%
de 1.845,88 até 3.691,74 11,00 %

Portaria MF/MPS 568/2010
VIGENTE DE 01.01.2011 A 30.06.2011
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO (R$) ALÍQUOTA INSS
até 1.106,90 8,00 %
de 1.106,91 até 1.844,83 9,00%
de 1.844,84 até 3.689,66 11,00 %

→ Hipóteses de incidência da contribuição:

a) Quando a remuneração for paga ao segurado pelo empregador;

b) Quando a remuneração for creditada em conta bancária do segurado pelo empregador;

c) Quando a remuneração for devida, na situação em que, mesmo tendo exercido a atividade, seu empregador tenha deixado de pagar a importância devida, por violação as normas trabalhistas.

● CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL

→ É obtida, em regra, aplicando-se a alíquota de 20% sobre o valor do salário de contribuição (ver art.21, da Lei nº 8.212/91).

→ Com a entrada em vigor da MP nº 83, de 12.12.2002, convertida na Lei nº 10.666, de 8.5.2003, cujos efeitos passaram a ser exigidos em 01.04.2003, foi atribuída a empresa contratante a obrigação de recolher 11% da remuneração paga a contribuinte individual a seu serviço.

→ Quando o contribuinte individual for contratado por outro contribuinte individual, equiparado a empresa não será aplicada a alíquota de 11%.

→ De acordo com o § 20, do Decreto nº 3.048/99, o contribuinte individual que prestar serviço a outro poderá deduzir, da sua contribuição mensal 45% da contribuição patronal do contratante.

Assim, num exemplo prático:

Caso a remuneração do contribuinte, paga pela empresa, for de R$ 2.100,00, a contratante será obrigada a reter, no ato do pagamento, o valor de R$ 231,00 (11% de R$ 2.100,00).

Por outro lado, se o contribuinte individual prestar serviços a mais de uma empresa, no mesmo mês, sendo que na empresa “A” o pagamento foi de R$ 2.100,00 (o recolhimento obedecerá a sistemática antes referida), e na outra, empresa “B”, foi de R$ 1.900,00, obrigatoriamente ele irá contribuir sobre o valor máximo de contribuição (R$ 3.689,66).

A base de cálculo para retenção na empresa “B” será de R$ 1.589,66 (diferença entre R$ 3.689,66 - R$ 2.100,00), devendo esta reter o percentual de 11%, que é equivalente a R$ 174,86. Neste caso, o contribuinte individual não recolherá através do carnê, pois o somatório das contribuições retidas perfaz o teto máximo de contribuição.

→ No caso de entidade beneficente ou de assistência social isenta das contribuições sociais patronais, a contribuição a ser descontada corresponderá a 20% (vinte por cento) da remuneração paga, devida ou creditada ao contribuinte individual a seu serviço, observado o limite máximo do salário-de-contribuição (R$ 3.689,66).

Observação:

→ Com o advento da Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006, os contribuintes individuais (autônomos e segurados facultativos) podem optar em recolher 11% (onze por cento) sobre o limite mínimo mensal de salário-de-contribuição (salário mínimo) ou em recolher os 20% (vinte por cento) sobre a remuneração como estabelecia a lei anterior.

→ Lembrando que, considera-se contribuinte individual o autônomo que trabalha por conta própria e o empresário ou sócio de sociedade empresária, cuja receita bruta anual no ano-calendário anterior seja de até R$ 36.000,00. E segurado FACULTATIVO é aquele que não é segurado obrigatório do INSS, não pertence a regime próprio de previdência e tem 16 anos ou mais. Por não perceber remuneração, a filiação na qualidade de segurado facultativo representa ato volitivo, ou seja, gera efeito somente a partir da inscrição junto a Previdência Social e do primeiro recolhimento.

→ Portanto, poderão aderir ao plano simplificado, a qualquer tempo, os trabalhadores mais jovens, a partir de 16 anos e que ainda não trabalham em emprego formal, como por exemplo, os artesãos, manicures, auxiliares, estudantes, comerciante ambulante, feirante, donas-de-casa, síndicos não remunerados, enfim, pessoas que trabalham por conta própria, sem vínculo de emprego e que desejam se manter como segurados da Previdência Social.

→ Exemplificando, para uma manicure que trabalha em atividade autônoma e tenha uma renda de aproximadamente R$ 900,00 mensais, se contribuir para o INSS na faixa dos 20% sobre a remuneração, o valor a recolher será de R$ 180,00 (R$ 900,00 x 20%).

Se a manicure optar pelo plano simplificado (contribuição reduzida) de 11% sobre o salário-mínimo, o valor mensal a recolher será de R$ 59,95 (R$ 545,00 x 11%).

Se considerarmos a redução da contribuição mensal entre uma opção e outra (R$ 120,05), a contribuinte terá economizado, num período de 12 meses, o valor de R$ 1.440,60 (hum mil, quatrocentos e quarenta reais e sessenta centavos).

Esta opção pode assegurar, principalmente para os segurados de baixa renda, uma economia mensal significativa e ainda manter a qualidade de segurado junto a Previdência Social, garantindo assim, no caso de incapacidade para o trabalho, a renda mensal do INSS, limitada ao valor do salário-mínimo.

Um dos fatores de desvantagem, é que a contribuição de 11% é sobre o salário-mínimo e não sobre a renda efetiva mensal, ou seja, se no exemplo acima a manicure contribui na faixa dos 20% sobre a renda efetiva, quando ocorrer um afastamento, a renda previdenciária será calculada com base na sua contribuição.

Se, por outro lado, a manicure contribui na faixa de 11% sobre o salário-mínimo, a renda previdenciária será, necessariamente, o salário-mínimo vigente.

Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-10-25T13:59:00.000-07:00

SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL

→ Tem base no art. 195, da CF/88.

→ Se baseia no sistema contributivo.

→ O orçamento da seguridade social é objeto de deliberação do CNPS, do CNAS e do CNS, em conjunto.

→ A EC nº 20/98, quando alterou o art.195, nos §§ 8º, 9º, 10 e 11, entre outras permitiu a exação sobre todo e qualquer tipo de pagamento remuneratório a pessoa física, com ou sem vínculo.

→ Com ma introdução do inciso X, no art.167, da CF/88 pela EC nº 20/98 foi vedada a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o art.195, I, “as” e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do RGPS – ver art.201, da CF/88.

→ Sistema de Capitalização - tem como característica principal a individualidade. Cada segurado contribui para o seu próprio benefício futuro, estabelecendo desta forma uma correspondência entre o custeio e o benefício de cada um. Este regime é uma poupança individual, com o agravante de que você não controla a aplicação do dinheiro. Enfim, aposentadorias prometidas por Fundos de Pensão Complementar e outros, dependerão sempre do que acontecer no mercado financeiro

→ Sistema de Repartição - traz como característica principal a solidariedade entre os segurados do sistema, ou seja, os segurados na ativa contribuem para o pagamento dos benefícios do grupo de segurados em inatividade. Quando aqueles segurados da ativa chegarem à inatividade, novos segurados da ativa estarão contribuindo e arcando com o pagamento destes benefícios e assim por diante.

● Contribuições Sociais – espécie de tributo com a finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesses de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social.

1 – Natureza jurídica → tributária

3 – Características – ver art.149, da CF/88

→ Aplicam-se os princípios da legalidade e da anterioridade (90 dias)

→ Aplicam-se as normas gerais em matéria de legislação tributária – ver o CTN

→ Regulamentação – Lei nº 8.212/91 (art. 195, da CF/88)

→ As contribuições sociais, em regra, estão sujeitas ao lançamento por homologação.

Obs.:

- Lançamento Tributário – segundo o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), entende-se por lançamento o procedimento administrativo vinculado que verifica a ocorrência de um fato gerador, identifica o sujeito passivo (contribuinte ou responsável) da obrigação tributária, determina a matéria tributável, aponta o montante do crédito e aplica, se for o caso, a penalidade cabível.

- Pelo lançamento, que é da competência privativa da autoridade administrativa tributária, se constitui o crédito tributário.

- O crédito tributário é constituído com o lançamento, a partir do momento da notificação feita ao sujeito passivo.

- Existem três modalidades de lançamento:

a) Lançamento de ofício - também conhecido por “lançamento direto” ou “lançamento ex-offico” é, segundo o Código Tributário Nacional, aquele em que o sujeito passivo não participa do lançamento do tributo.
Exemplo: IPTU, vez que é a prefeitura a responsável pelo lançamento, ou seja, é ela quem vai fornecer o valor a ser pago pelo tributo.

b) Lançamento por declaração - o sujeito passivo presta declarações sobre os fatos pertinentes à imposição tributária, cabendo ao sujeito ativo, valendo-se das informações do contribuinte, verificar a ocorrência do fato gerador, identificar o sujeito passivo, realizar o cálculo do montante devido, formalizar o crédito e notificar o sujeito passivo para pagamento. A declaração configura uma obrigação formal ou instrumental do sujeito passivo, e destina-se a registrar dados fáticos relevantes para o êxito, pela autoridade administrativa, do ato de lançamento.

c) Lançamento por homologação - o sujeito passivo (quem paga) é quem lança, mas fica sujeito à homologação da administração pública posteriormente.

4 – Salário de Contribuição - é a base de cálculo da contribuição dos segurados. É o valor a partir do qual, mediante a aplicação da alíquota fixada em lei, obtém-se o valor da contribuição de cada um deles.

Exemplo: Se o salário de contribuição de um segurado é de R$ 2.000,00, e aplicarmos sobre ele uma das alíquotas previstas em lei, a de 20%, chegaremos ao valor da contribuição devida, que será, no caso, de R$400,00.

● O Salário de Contribuição é calculado de acordo com o tipo de trabalhador:

I - para o empregado (menos o doméstico) e para o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados, a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou do tomador dos serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou de convenção normativa (ver art. 28, I, da Lei nº 8.212/91);

II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social, observados os limites mínimo e máximo;

III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, ou pelo exercício de sua atividade por conta própria durante o mês, observados também os limites mínimo e máximo (ver art. 28, III, da Lei nº 8.212/91);

IV - para o dirigente sindical na qualidade de empregado: a remuneração paga, devida ou creditada pela entidade sindical, pela empresa ou por ambas;

V - para o dirigente sindical na qualidade de trabalhador avulso: a remuneração paga, devida ou creditada pela entidade sindical;

VI - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observados os limites máximo e mínimo (ver art. 28, § 5º, da Lei nº 8.212/91).

Obs.: O segurado especial não consta na relação acima, e o motivo é muito simples: ele não contribui com base no salário de contribuição, mas sim, por imperativo constitucional (art. 195, § 8º), a partir da receita bruta da comercialização de sua produção. Assim, em regra, as disposições legais acerca do salário de contribuição não têm aplicabilidade no que diz respeito ao segurado especial.

● Limite mínimo do salário de contribuição:

a) Para o contribuinte individual e o facultativo → salário mínimo;
b) para o empregado, para o empregado doméstico e o avulso → piso salarial legal normativo da categoria e, não existindo, será o salário mínimo.

● Limite máximo do salário de contribuição: de acordo com a EC nº 20/98 o salário de contribuição será sempre atualizado quando houver alteração do valor dos benefícios. Hoje o salário de contribuição corresponde:

● Integram o salário de contribuição → verbas de caráter remuneratório. Não integram as verbas de caráter indenizatório (ver art.28, § 9º, Lei nº 8.212/91). Exemplos: salário-família; abonos de férias; indenização por tempo de serviço; indenização adicional; vale transporte e bolsa de complementação educacional de estagiário. Ver art.214, § 9º, do Decreto nº 3.048/99).

Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

PIADAS DO MUNDO JURÍDICO

2011-10-22T09:10:00.000-07:00

No meio de um julgamento, pergunta o Juiz:

- O senhor chegou em casa mais cedo e encontrou sua mulher na cama com outro homem, correto???

- Correto, meritíssimo!!! - diz o réu, de cabeça baixa...

Continua o juiz:

- Então o senhor pegou sua arma e deu um tiro na sua mulher, matando-a na hora, correto???

- Correto, meritíssimo!!! - repete o réu.

- E por que o senhor atirou nela e não no amante dela???

O réu responde:

- Senhor Juiz...

Me pareceu mais sensato matar uma mulher uma única vez,
do que um homem diferente todos os dias.

Resultado do julgamento: Foi absolvido na hora!!!

Moral da estória: CORNO, PORÉM SENSATO!!!

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-10-22T08:36:00.000-07:00

RELAÇÃO JURÍDICA DE SEGURO SOCIAL

1. Conceito → relação jurídica previdenciária, na qual o credor é o indivíduo filiado.

2. Objetivo → entrega de uma prestação correspondente ao fato ocorrido com o segurado.

3. São duas as espécies:

a) de dar;
b) de fazer.

- Direito indisponível Segurado ou Dependente? Um Direito
- Segurado ou dependente?
- Direito Indisponível ⇒ direito a benefício → é a regra
- Responsabilidade do ente previdenciário → tem fundamento na Teoria do Risco Social

4 – O direito a benefício previdenciário:

→ Depende de filiação prévia;

→ É necessário um período de carência, ou seja, um período mínimo de contribuições

Obs.: Período de graça → é o prazo que o contribuinte, já detentor de carência, portanto, já com o título de segurado, pode ficar sem contribuir e mesmo assim conservar o direito (manter a qualidade de segurado) de utilizar a Previdência Social.

5 - Natureza Jurídica do direito a benefício previdenciário → é direito social, de caráter alimentar

SEGURADOS NO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

1 – Definição de segurado → pessoa física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego, a título precário ou não, bem como aquele que a lei define como tal, observadas quando for o caso, as exceções previstas no texto legal, ou exerceu alguma atividade das mencionadas das mencionadas acima, no período imediatamente anterior ao chamado período de graça (ver art.9º, Decreto nº 3.048/99).

1.1. - Também é segurado aquele que se filia facultativamente e espontaneamente ao RGPS, contribuindo, sem estar vinculado obrigatoriamente.

2 – Tipos de segurados:

a) Segurados Obrigatórios → são aqueles que devem contribuir compulsoriamente para a Seguridade Social, com direito aos benefícios pecuniários, tais como, aposentadorias, pensões, auxílios, salário-família, salário-maternidade e, também, serviços, do tipo reabilitação profissional e serviços social.

Ex.: Empregado; empregado doméstico; contribuinte individual (empresário, trabalhador autônomo e equiparado a trabalhador autônomo); trabalhador avulso e segurado especial.

Obs.:
Trabalhador autônomo → como o próprio nome indica é o trabalhador que desempenha seu serviço com autonomia, sem que haja a subordinação típica dos empregados, podendo livremente adotar diversos procedimentos disponíveis na execução do seu ofício.

Trabalhador Avulso → é “aquele que sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria (fora da faixa portuária) ou do órgão gestor de mão obra (na área portuária)”.

b) Segurados Facultativos → é a pessoa que, não estando em nenhuma situação que a lei considera como segurado obrigatório, deseja contribuir para o RGPS, desde que seja maior de 16 anos e não esteja vinculado em nenhum outro regime.

Ex.:
Dona de casa;
Síndico de condomínio, quando não remunerado;
Estudante;
Brasileiro que acompanhe cônjuge que presta serviço no exterior;
Aquele que deixou de ser segurado obrigatório;
Membro de conselho tutelar;
Bolsista e o estagiário;
Bolsista pesquisador, ou de curso de pós-graduação, mestrado, ou doutorado, no Brasil ou no exterior;
O presidiário que não exerce atividade remunerada;
Brasileiro residente ou domiciliado no exterior.

3 - Empregado

→ Definição ⇒ art.3º, da CLT
→ ver art.12, inciso I e II, da Lei nº 8.212/91
→ ver art.9, inciso I, do Decreto nº 3.048/99

4 - Empregado doméstico → aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos.

5 - Contribuinte individual (empresário, autônomo e o equiparado a autônomo)

→ ver Lei nº 9.876/99, que alterou o art.12, V, da Lei nº 8.212/91 e o art.9º, inciso V, do Decreto nº 3.048/99

6 - Trabalhador autônomo → é aquele que exerce, por conta própria, atividade econômica remunerada, de natureza urbana, com fins lucrativos ou não, ou ainda, o que presta serviços de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego.

Ex.:
Profissionais liberais;
Representante comercial autônomo e o vendedor pracista;
Corretor de imóveis, de seguros, de planos de saúde;
Condutor autônomo de veículo rodoviário e o seu auxiliar;
Vendedor de praça pública ou ambulante;
Trabalhador assalariado a cooperativa que preste serviço a terceiros;
Notário ou tabelião;
Diarista;
Feirante;
Arbitro de jogos desportivos

7 - Pessoa equiparada a trabalhador autônomo

Ex.:
Pescador, quando dono do barco;
Garimpeiro, quando dono do barranco
Pastor

8 - Trabalhador avulso → pessoa que, sindicalizada ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra.

Ex.:
Trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga;
Trabalhador de estiva;
Trabalhador de alvarenga;
Amarrador de embarcação;
Carregador de bagagem/porto;
Guindasteiro;
Vigilante de embarcação;
Capatazia;
Estiva.

9 - Segurado Especial → ver art.195, § 8º, da CF/88

Ex.:
Produtor rural (economia familiar)

Parceiro: é aquele que tem contrato de parceria com o proprietário da terra e desenvolve atividade agrícola, dividindo os lucros, conforme acordo no contrato.

Meeiro: é aquele que tem contrato com o proprietário da terra e desenvolve suas atividades, dividindo meio a meio as despesas e os rendimentos obtidos.

Arrendatário: é aquele que comprovadamente utiliza a terra, mediante pagamento de aluguel ao seu proprietário para desenvolver atividade agropecuária.

Comodatário: é aquele que, comprovadamente, explora a terra pertencente a outra pessoa, por empréstimo gratuito e por tempo indeterminado ou não.

Índios - que trabalham no campo, em regime de economia familiar, podem recorrer ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) a fim de requerer os benefícios como aposentadoria, salário-maternidade, entre outros. Pela condição de tutelados à Fundação Nacional do Índio (Funai), eles são considerados como segurados especiais da Previdência Social.

Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-10-22T08:26:00.000-07:00

ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CUSTEIO

1 - Contribuinte → é o sujeito passivo da obrigação tributária, podendo ser pessoa física ou jurídica, que por determinação legal, está sujeita ao pagamento de tributo.

→ Diferença entre obrigação principal e obrigação acessória ⇔ contribuinte ou responsável? ⇒ ver art.121, caput, CTN

→ Contribuinte ⇒ relação direta com o fato gerador

→ Responsável ⇒ obrigação decorrente da lei

2 - São contribuintes:

a) empregador, a empresa e a entidade a ela equiparada;

b) trabalhador e os demais segurados da Previdência Social;

c) os apostadores de concursos de prognósticos;

d) importador de bens ou serviços, do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

3 - Matrícula da Empresa → ato pelo qual a empresa é cadastrada como contribuinte da seguridade social, sendo obrigatória, de acordo com o art.49, da Lei nº 8.212/91.

→ A matriculo das firmas individuais ocorre juntamente com a inscrição, registro ou arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial ou inscrição no CNPJ. Da mesma forma com as sociedades mercantis.

3.1. - Matrícula realizada junto ao INSS

1) Para os contribuintes desobrigados a inscrição junto ao CNPJ.
2) Obras de construção civil;
3) Os condomínios;
4) Produtor rural pessoa física, equiparado a autônomo;
5) O segurado especial, quando exporta ou vende o produto rural diretamente ao consumidor, ou adquirente domiciliado no exterior;
6) O autônomo ou equiparado que remunere outros autônomos ou empregados

→ O prazo dessa matrícula é de 30 (trinta) dias, contados do registro dos atos constitutivos em cartório para CEI (Cadastro Específico do INSS).

Obs.: Conceito de Trabalhador Autônomo - é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual.

Obs.: Cadastro Específico do INSS - CEI - é o cadastro administrado pelo INSS - Instituto Nacional do Seguro Social para as empresas ou equiparadas, desobrigadas da inscrição no CNPJ pela legislação previdenciária, objetivando a identificação do contribuinte junto ao INSS.

4 - Empresas e entidades Equiparadas → segundo a lei de custeio é a firma individual ou sociedade que assume o risco da atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração direta, indireta e fundacional, estes quanto aos exercentes de cargos em comissão, empregados públicos e contratados temporariamente, filiados obrigatoriamente ao RGPS(art.15, I, da Lei nº 8.212/91)

5 - Equiparados a empresa → ver art.12, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99:

a) Contribuinte individual em relação a segurado que presta serviço;
b) Cooperativa;
c) Associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade;
d) Missão diplomática;
e) repartição consular de carreira estrangeira;
f) operador portuário;
g) órgão gestor de mão-de-obra
h) proprietário ou dano de obra de construção civil, quando pessoa física ], em relação a segurado que lhe presta serviço.

→ Não tendo a empresa ou entidade a ela equiparada o]procedida a matrícula no prazo, ocorrerá a matrícula ex officio, por qualquer servidor da área de arrecadação, inclusive quando da lavratura de Auto de Infração (AI) ou Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), se constatada a falta.

→ Quando o contribuinte paralizar suas atividades deve comunicar ao INSS mediante o Certificado de Matrícula e Alteração – CMA.

6 - Empregador doméstico – é a pessoa física que admite a seu serviço, mediante remuneração, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico, no âmbito residencial.

→ Não são segurados, porém, contribuinte:

a) Apostadores de concursos de prognósticos;

b) Indivíduos que vertem valores em apostas.

Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

ESCOLAS DE REAÇÃO AO ESTRITO LEGALISMO OU ESCOLAS MODERNAS DE INTERPRETAÇÃO

2011-10-22T08:08:00.000-07:00

1 - Escolas dos Pandectistas

Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola dos Pandectistas considerava o Direito como um corpo de normas positivistas. E quanto ao nome “pandectista”, João Baptista Herkenhoff leciona que está relacionado ao objeto de estudo da escola, ou seja, o Corpus Juris Civilis, mais precisamente, a segunda parte, as Pandectas, que tratavam de normas de Direito Civil e as respostas dos jurisconsultos às questões que lhe haviam sido formuladas.

Características, segundo João Baptista Herkenhoff

- A Escola dos Pandectistas rejeitava as doutrinas jusnaturalistas dos séculos XVII e XVII.

- Era uma escola que valorizava os costumes jurídicos formados pela tradição.

- Os seguidores da Escola dos Pandectistas realizavam uma interpretação mais elástica do texto legal.

2 - Escola Analítica de Jurisprudência

Escola fundada por John Austin, segundo João Baptista Herkenhoff entendia o que o Direito tinha por objeto apenas as leis positivas e os costumes recepcionados pelos tribunais, sendo que não interessavam os valores ou conteúdo ético das normas legais.

Para John Austin, de acordo com João Baptista Herkenhoff, “A ciência da jurisprudência ocupa-se com leis positivas ou, simplesmente, com leis em sentido estrito, sem considerar a sua bondade ou maldade”.

Leciona João Baptista Herkenhoff, que a Escola Analítica de Jurisprudência “colocou seu fundamento na análise conceitual. Entendia que o conceito nada mais era que a representação intelectual da realidade. Assim, a realidade poderia ser integralmente conhecida através da análise dos conceitos que a representam.

Ainda, segundo João Baptista Herkenhoff, a reação ao estrito legalismo foi manifestada pela Escola Histórica do Direito, e seus desdobramentos, ou seja, a Escola Histórico-Dogmática, Escola Histórico-Evolutiva e Escola Teleológica.

1 – Escola Histórica do Direito

Escola que fundada na Alemanha, por Friedrich von Savigny, no início do século XIX, em oposição as correntes Jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII.

O seu surgimento ocorreu no apogeu do neo-humanismo, quando o Direito era tido como pura criação racional, fundando em exercícios de lógica e dialética, para uma perspectiva histórica, rente à vida real.

Para os seguidores da Escola Histórica do Direito não existia o Direito Natural, com seus pressupostos racionais e universalmente válidos. Ademais, defendiam a interpretação do Direito, a partir de sua historicidade, vez que sua origem e fundamento repousavam na consciência nacional e nos costumes jurídicos oriundos da tradição.

A Escola Histórica tinha cinco postulados básicos:

1º) O Direito é um produto histórico, e não o resultado das circunstâncias, do acaso, ou da vontade arbitrária dos homens;

2º) O Direito surge da consciência nacional, do espírito do povo, das convicções da comunidade pela tradição;

3º) O Direito forma-se e desenvolve-se espontaneamente, como a linguagem; não pode ser imposto em nome de princípios racionais e abstratos;

4º) O Direito encontra sua expressão inconsciente no costume, que é sua fonte principal;

5º) É o povo que cria o seu Direito, entendido como povo não somente a geração presente, mas as gerações que se sucedem. O legislador deve ser o intérprete das regras consuetudinárias, completando-as e garantindo-as através das leis.

A – Escola Histórico-Dogmática

Primeiro desdobramento da Escola Histórica do Direito, defendia que o intérprete não se devia ater à letra da lei para dela extrair soluções para os casos, usando o processo meramente lógico.

A interpretação devia utilizar o elemento sistemático, de modo que se pudesse reconstruir o sistema orgânico do Direito, do qual a lei mostrava apenas uma face. Ademais, para a Escola Histórico-Dogmática, a perfeição e plenitude da lei escrita só poderia ser encontrada no sistema do Direito Positivo.

B – Escola Histórico-Evolutiva

Segundo a Escola Histórico-Evolutiva, além da utilização do elemento sistemático, a posteriori, devia o intérprete pesquisar o sentido da lei. Além do que, os seguidores da referida escola entendiam que a lei deveria ser considerada como portadora de vida própria, de maneira que correspondesse não apenas às necessidades que lhe deram origem, mas também às necessidades supervenientes.

O intérprete deveria observar não apenas o que o legislador quis, porém, também o que queria se vivesse à época da aplicação da lei, adaptando a lei antiga aos tempos novos, no sentido de lhe dar vida. E um dos adeptos da Escola Histórico-Evolutiva, Joseph Kohler, de acordo com João Baptista Herkenhoff, lecionava que o pensamento da lei é todo e qualquer pensamento que possa estar nas suas palavras, sendo possível retirar delas dois ou dez pensamentos. E dentre os vários possíveis pensamentos da lei, deve ser preferido àquele mediante o qual a lei, exteriorize o sentido mais razoável, mais salutar e que produza o efeito mais benéfico.

C – Escola Teleológica

Escola fundada pelo jurisconsulto alemão Rudolph Von Ihering, que defendia a idéia que o Direito, como organismo vivo, é produto da luta.

Segundo Ihering, da mesma forma que todas as ações humanas têm uma finalidade, também no Direito tudo existe para um fim, sendo o mais geral a garantia de condições de existência da sociedade. O fim seria o criador do Direito. Ou ainda, que a luta e o fim são elementos decisivos na formação e transformação do Direito.

O interesse é o motor do Direito. A finalidade do Direito é a proteção de interesses. Sendo opostos os interesses, cabe ao Direito conciliá-los, com a predominância dos interesses sociais e altruístas.

Ihering dizia “não é a vida que existe para os conceitos, mas os conceitos é que existem para a vida”. E também que as regras jurídicas e as soluções que consagram são determinadas pelo fim prático e pelo fim social das instituições.

ESCOLAS QUE SE ABREM A UMA INTERPRETAÇÃO MAIS LIVRE

De acordo com João Baptista Herkenhoff, são as seguintes:

- Escola da Livre Pesquisa Científica;
- Escola do Direito Livre;
- Escola Sociológica Americana;
- Escola da Jurisprudência de Interesses;
- Escola Realista Americana;
- Escola Egológica;
- Escola Vitalista do Direito.

1 - Escola da Livre Pesquisa Científica

De origem francesa e inspirada nas idéias de François Gény, o qual, segundo João Baptista Herkenhoff, além de contrário ao espírito legalista do positivismo jurídico, o abuso das construções sistemáticas da hermenêutica tradicional, o fetichismo da lei e a concepção de sua plenitude lógica, demonstrou que a lei é insuficiente para cobrir todos os fatos sociais. A aplicação de métodos puramente racionais, no campo do Direito, segundo François Gény, tinha conduzido a falsificação da realidade, cuja apreensão global só é possível através de uma operação complementar, de natureza intuitiva.

A Escola da Livre Pesquisa Científica surgiu para superar as deficiências da interpretação segundo os métodos da Escola Histórica. Para os seguidores desta corrente de pensamento, o significado da lei não deveria sofrer a influência do momento histórico em que fosse interpretada.

François Gény defendeu a idéia de que o intérprete não deve procurar descobrir a intenção possível do legislador, como se este vivesse na época da aplicação da lei. Achava que a lei só tem uma intenção: aquela que motivou seu aparecimento. O intérprete devia manter-se fiel a essa intenção, reproduzi-la no momento de aplicar a lei.

Para a Escola da Livre Pesquisa Científica o Direito não está contido, em toda sua plenitude, na lei, pois, esta não pode prever todas as situações. Afinal, a lei, apesar de ser a mais importante fonte do Direito, não é a única.

Na lei ocorrem lacunas e, quando assim acontece, deve o intérprete recorrer ao costume, a jurisprudência e a doutrina.

E assim não conseguir resolver o problema da lacuna, deve o aplicador do Direito criar a norma, por meio do “método da livre investigação científica do Direito”.
Teoria essa, que parte da consideração de que o Direito é constituído por duas séries de elementos: os “dados” e os “construídos”. Em outras palavras, o Juiz, em face das omissões da lei, por método da livre investigação científica do Direito (construídos), ao se utilizar dos dados, estaria investido da função de elaborar a norma jurídica.

O método da livre pesquisa científica é assim denominado em face das seguintes razões:

a) Porque o intérprete está liberto de toda influência exterior, não está submetido a nenhum texto legal ou fonte do Direito (pesquisa livre);

b) Porque se funda em critérios objetivos, não é arbitrária (pesquisa científica).

2 - Escola do Direito Livre

Leciona João Baptista Herkenhoff que a Escola do Direito Livre ou Escola do Direito Justo, defendiam tendências mais moderadas, ou mais radicais, de insubmissão a idéia de que a lei, ou o próprio sistema jurídico, contém todo o Direito.

A tendência moderada advogava a criação da norma jurídica pelo Juiz, somente, quando este se encontrasse diante de uma lacuna nas fontes do Direito. Todavia, a tendência radical advogava que o Juiz estava autorizado a criar a norma, quando ele se encontrasse diante de uma norma aplicável, considerada injusta.

A Escola do Direito Livre, criada a partir das idéias defendidas no livro “A Luta pela Ciência do Direito”, de autoria de Hermann Ulrich Kantorowicz.

A tese fundamental da Escola do Direito Livre, de acordo com João Baptista Herkenhoff, é a de que “o Direito não é, nem deve ser criação exclusiva do Estado. Por conseguinte, a lei não é única fonte de Direito e o juiz não deve ser inteiramente submisso a ela”.

A elaboração, interpretação e aplicação do Direito devem ser confiadas à investigação científica, à pesquisa sociológica.

Ou ainda, segundo a Escola do Direito Livre, a Hermenêutica deve conceder ao intérprete certa margem de liberdade, a fim de que supra as lacunas da lei e reconcilie o povo com o direito prático.

Contribuições da Escola do Direito Livre:

1) Combateu a jurisprudência conceitual;

2) Defendeu a liberdade de ação criativa do juiz à face das lacunas do sistema jurídico;

3) Foi uma escola que rica de sugestões, vez que abriu perspectivas imprevistas para a vida do Direito;

4) Contribuiu para a evolução do Direito, ao justificar as decisões praeter legem, que vieram a ser consagradas pelo Código suíço e por outros posteriormente;

5) Valorizou o papel do Juiz na aplicação do Direito;

6) Colocou o caso concreto numa posição superior à condição de generalidade, que é inerente à norma jurídica;

7) Realçou a ponderação da realidade e dos valores sociais, na aplicação do Direito;

8) Abalou a certeza em que se acreditava estar alicerçada a ordem jurídica positiva;

9) Despertou o jurista para a preocupação com uma tabela axiológica informativa da interpretação e aplicação do Direito.

Críticas à Escola do Direito Livre:

I. Incentivaria o subjetivismo e o arbítrio judicial;

II. Poderia Conduzir a uma ditadura togada;

III. Constituiria uma ameaça à ordem;

IV. Invalidaria a segurança, a certeza, a estabilidade, a unidade e a objetividade, que deveriam constituir características do Direito;

V. Desmoronaria as garantias jurídicas.

Leciona João Baptista Herkenhoff, que Kantorowicz em respostas as críticas, acima mencionadas, negando a veracidade dos apregoados méritos da Justiça impessoal, com base em cinco argumentos, que demonstram serem ideais irrealizáveis:

1º) O Entendimento de que toda decisão é fundada na lei;

2º) O Entendimento de que o Juiz é o executor fiel da lei;

3º) O Entendimento de que todos os casos devem ser decididos exclusivamente pela lei;

4º) O Entendimento de que toda e qualquer tipo de decisão deve ser sempre motivada;

5º) O Entendimento de que toda sentença judiciária deve ser sempre objetiva, restritivamente científica e isenta de paixão.

Quanto a tese do arbítrio judicial, Kantorowicz defendeu a idéia de que tal situação é facilmente combatida por meio da pluralidade de julgadores e pelo duplo grau de jurisdição.

3 - Escola Sociológica Americana

Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola Sociológica Americana surgiu a partir de um movimento paralelo à Escola do Direito Livre, na Alemanha e, à Escola da Livre Pesquisa Científica, na França, tendo como maior exponencial, Roscoe Pound.

A Escola Sociológica Americana defendeu a idéia de que o Direito é essencialmente mutável, condicionado às variações da vida social, bem como, pregou a substituição das concepções de caráter racionalista por procedimentos empíricos e utilitaristas, no campo jurídico.

De acordo com os seguidores da Escola Sociológica Americana, o juiz deve interpretar as normas, procedendo a correta ponderação valorativa das realidades sociais.

O jurista Roscoe Pound, maior expositor da Escola Sociológica Americana, formulou um programa que considerava adequado a jurisprudência sociológica, fundado nos seguintes pontos:

1º) O intérprete deve investigar os efeitos sociais das instituições e doutrinas jurídicas;

2º) O intérprete deve realizar um estudo sociológico das realidades atuais para a preparação da tarefa legislativa;

3º) O intérprete deve estudar os meios adequados para fazer com que os preceitos jurídicos tenham eficácia na realidade;

4º) O intérprete deve pesquisar a história jurídica sociológica para averiguar a situação social na qual se produziu uma norma jurídica, com o fim de informar se essa norma jurídica é digna, ou não, de sobreviver;

5º) O intérprete deve estudar o método jurídico, isto é, dos fatores psicológicos e de outra índole e dos ideais que atuam sobre a função judicial;

6º) O intérprete deve reconhecer a importância, em alto grau, de se buscar uma solução justa e razoável para os casos concretos, tanto no âmbito do Direito Privado, quanto no do Direito Penal e Administrativo;

7º) A idéia de estabelecimento de um Ministério de Justiça encarregado de redigir projetos de lei, com o fim de corrigir os anacronismos que persistem no campo do Direito Privado;

8º) O intérprete deve se esforçar para tornar, de fato, mais eficaz a realização dos fins do Direito.

Contribuições da Escola Sociológica Americana:

a)A idéia de mutabilidade do Direito;

b)A idéia de relatividade do humano;

c)A importância da ponderação das realidades sociais nos julgamentos;

d)A revelação de que a prática do Direito é mais experiência e menos lógica;

e)Presença de processos subconscientes na tarefa judicial.

4 - Escola da Jurisprudência de Interesses

Ensina João Baptista Herkenhoff que a Escola da Jurisprudência de Interesses surgiu na Alemanha, tendo como grande defensor Philipp Heck.

Quanto à idéia defendida pela Escola da Jurisprudência de Interesses, seus seguidores argumentavam que o trabalho hermenêutico deve se pautar pela investigação dos interesses e, de forma alguma, pelo raciocínio lógico dedutivo.

Consoante ensinamento de Philip Heck,

“Ao editar uma lei, o legislador colima proteger os interesses de um determinado grupo social. As normas jurídicas constituem assim juízos de valor a respeito desses interesses. O Juiz, quando profere sentença, deve, ante o caso concreto, descobrir o interesse que o legislador quis proteger, isto é, que interesse dos grupos sociais antagônicos deve prevalecer, ou mesmo, se esses interesses devem ser sobrepostos pelos da comunidade como um todo”.

Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola da Jurisprudência de Interesses se fundamenta em duas idéias:

1ª) O Juiz está obrigado a obedecer ao Direito Positivo. A função do juiz consiste em proceder ao ajuste de interesses, em resolver conflitos de interesses, do mesmo modo que o legislador. A disputa entre as partes apresenta um conflito de interesse. A valoração dos interesses levada a cabo pelo legislador deve prevalecer sobre a valoração que o juiz pudesse fazer segundo seu critério pessoal.

2ª) As leis apresentam-se incompletas, inadequadas e até contraditórias, quando confrontadas com a riquíssima variedade de problemas que os fatos sociais vão suscitando, no decorrer dos dias. O legislador deveria esperar do juiz não que obedecesse literal e cegamente as palavras da lei, mas, pelo contrario, que expandisse os critérios axiológicos nos quais a lei se inspira, conjugando-os com os interesses em conflito. A função do juiz não se deve limitar a subsumir os fatos as normas: compete-lhe também construir novas regras para as situações que a lei não regulou e, ainda, corrigir as normas deficientes. Em suma, o juiz deve proteger a totalidade dos interesses que o legislador considerou digno proteção. E protegê-los, em grau de hierarquia, segundo estimativa do legislador.

5 - Escola Realista Americana

De acordo com João Baptista Herkenhoff, a Escola Sociológica Americana teve um desdobramento, em decorrência da defesa extremada da influencia do processo psicológico no ato de sentenciar, pelo juiz.

Fora o realismo, na verdade uma analise desmistificadora psicológica da função judiciária com a finalidade de comprovar a presença de fatores irracionais, de natureza efetiva, que em vão a teoria da aplicação silogística, lógica, impessoal da lei procura encobrir.

Em outras palavras, a sentença prolatada pelo juiz não seguiria o processo lógico (das premissas á conclusão), mas o processo psicológico (da conclusão a procura de premissas convenientes). Seria a defesa da idéia de que as razoes emocionais é que orientariam os julgamentos. Outra idéia, muito forte na formação da Escola do Realismo Americana, está relacionada ao interesse dos realistas em averiguar o Direito efetivamente real.

Um dos grandes defensores da Escola Realista Americana, Jerome New Frank, dizia:
“(...) sobre o juiz influem, dentre outros, os seguintes fatores: a educação geral e jurídica, os vínculos familiares e pessoais, a posição econômica e social, a experiência política e jurídica a filiação e opinião política, os traços intelectuais e temperamentais.

Outra questão, defendida pelos seguidores da Escola Realista Americana está na constatação de que existem regras que ficam apenas no papel visto que não são consideradas pelo juízes ou ainda muitas normas constantes de textos legislativos, regulamentos e precedentes, que o julgador menciona como fundamento de suas decisões, na realidade não as segue, ou quando assim acontece o faz de modo parcial.

6 - Escola Egológica

Fundada pelo jurista argentino Carlos Cossio, a Escola Egológica considera que o objeto da interpretação a ser conhecido pelo jurista não são as normas, mas, sim, a conduta humana focalizada a partir de certo ângulo particular.

A idéia de interpretação do Direito, defendida por Carlos Cossio parte da classificação dos objetos, elaborada pela Filosofia Contemporânea, que defende existirem os seguintes:

a) Objetos ideais;
b) Objetos naturais;
c) Objetos metafísicos;
d) Objetos culturais.

Os objetos ideais não são reais e não tem existência fora do mundo das idéias. Não são resultado da experiência e nem podem ser avaliados por juízos de valor.

E por sua vez, os objetos culturais são reais e tem existência fora do mundo das idéias. Além do que, o objeto cultural é o resultado da experiência e sobre eles podem ser realizados juízos de valor.

Nos objetos culturais há sempre um substrato e um sentido. O substrato é empírico. O sentido só existe intelectualmente, como vivência psicológica de alguém.

Para se ter uma ideia de como esse raciocínio é construído João Baptista Herkenhoff exemplifica da seguinte forma: “(...) O juiz profere uma sentença, exercita um conhecimento por compreensão. Parte da circunstancias do caso (substrato) para vivenciar o seu sentido expresso na lei, como se tivesse a esboçar a sentença. Volta depois e reconsidera o caso a fim de verificar se a primeira conclusão corresponde ao sentido, ou se escapou alguma coisa. Depôs regressa ao substrato, com uma idéia mais clara do sentido do caso. E assim procede, indefinidamente, ate satisfazer-se com a compreensão que alcançou no caso”.

Conforme demonstrado o objeto cultural exige um conhecimento por compreensão, no qual o sujeito toma partido no problema, estando dentro do dado que se quer conhecer. Esse conhecimento é circular, uma vez que parte do substrato para o sentido, retornando ao substrato, para voltar ao sentido e, assim, indefinidamente, em forma circular, até que o espírito queira deter-se, sentindo-se satisfeito com o resultado obtido, segundo João Baptista Herkenhoff.

Esse método foi batizado por Carlos Cossio de Empírico-dialético. Empírico, porque corresponde ao modo de ser do substrato e do sentido enquanto dados reais, pertencentes ao mundo da experiência. Dialético, pela forma circular do conhecimento que vai e vem do substrato ao sentido.

Nesse contexto Carlos Cossio classifica os objetos culturais em função da natureza do substrato, dos seguintes:

a) Objeto cultural mundano – quando o substrato é material. Ex: Um raio caiu sobre uma casa.

b) Objeto cultural egológico – quando no substrato há uma conduta humana.

Ex: João jogou uma pedra na janela do vizinho.

Ensina João Baptista Herkenhoff que “a ciência jurídica é normativa não porque tenha por objeto nortes, mais sim porque o jurista pensa através de normas”.

Reforçando esta idéia, o citado autor diz:

“(...)
A criação judicial da sentença exige do juiz um comportamento com sentido. Há, pois, na raiz de sua atuação uma tomada de posição vírgula, uma intuição emocional, um ato de compreensão sem o qual aquele sentido não poderia constituir-se. Esse sentido é a justiça ou injustiça, percebida pelo juiz, no ato mesmo de sentenciar, no qual o juiz e as pessoas interessadas na sua decisão compartem algo vital em comum. (...)”

Segundo lição de Carlos Cossio, a aplicação da lei exige um enfoque de uma conduta a partir do ângulo da lei, ou seja, colocar um sentido na conduta que se considera.

Em verdade, o citado jurista defende que não é a lei que se interpreta, mas a conduta humana mediante a lei. Ou ainda, o juiz deve interpretar a lei segundo sua ciência e consciência.

Finalizando, entre as idéias defendidas por Carlos Cossio, através de sua Escola Egológica, estar a seguinte: “(...) Sobre as qualidades pessoais do juiz o direito reclama que se dediquem à magistratura somente aqueles que se consomem no estudo do Direito, movidos por uma superior vocação para os valores jurídicos. Se o direito é uma realidade humana da qual o juiz participa e para cuja criação o juiz contribui com suas vivencias, compreende-se que não é indiferente para a realidade desse realidade, nem o saber do juiz, nem sua sensibilidade para a valoração jurídica. (...)”.

7 - Escola Vitalista do Direito

O pensador espanhol Luis Recaséns Siches é o criador da Escola Vitalista do Direito.

Leciona João Baptista Herkenhoff, que o Direito para Recaséns Siches não é o fenômeno da natureza física ou psíquica, nem puro valor, mas fato histórico.

Recaséns Siches entendia o Direito enquanto forma de vida humana objetivada.

João Baptista Herkenhoff expõe que Recaséns Siches diferenciava vida autêntica da vida humana objetivada, nos seguintes termos:

“(...)
A vida não é uma obra acabada, mas tarefa que se constitui momento a momento. Nesse processo criativo, cuja essência é o ato de decisão, o homem lança mão de mecanismos psíquicos e fisiológicos, tendo em vista motivos e fins. Essa é a “vida autêntica”, individual, que transforma o mundo.

A “vida autêntica” objetiva-se em atos, obras, objetos – a “vida humana objetivada”

Os instrumentos de trabalho, as obras de arte, as teorias científicas, as regras morais, os códigos – criados pela “vida autêntica” – são a “vida humana objetivada”.(...)”

Recaséns Siches, de acordo com João Baptista Herkenhoff, teria aplicado ao Direito a lógica Recaséns Siches da razão vital, de Ortega y Gasset, para quem a razão físico-matemática é incapaz de apreender a realidade radical da vida humana, só compreensível através da razão vital, que é a razão da própria vida.

A norma jurídica, de acordo com o pensamento de Recaséns Siches, deve ser interpretada e aplicada circunstancialmente, ou seja, considerando a variação da circunstância (razão histórica), desde quando a norma foi criada até quando venha ser aplicada.

Diz João Baptista Herkenhoff, que segundo a Escola Vitalista do Direito, tudo que pertence a existência humana, a aplicação do Direito é um exemplo, reclama a lógica do humano e do razoável, impregnada de critérios valorativos (lógica material).

Nesse contexto, a valorização do juiz é a soma dos valores da legalidade positiva, mais as valorações sociais, mais as estimativas pessoais.

A proposta de solução razoável da Escola Vitalista do Direito, no momento de escolha (decisão), quando fosse escolhida qual a norma aplicável concreto, ser possível pelo jurista rejeitá-la caso fosse constatado que ela produziria efeitos contrários às valorações que inspiram a ordem jurídica positiva, considerada em sua totalidade, ou seja, tomando em conta não somente os textos legais e regulamentares, nem sequer tomando-os em conta, em primeiro lugar, mas atendendo principalmente às valorações em que a ordem jurídica se baseia, num determinado momento, e aos efeitos práticos que ditas valorações devem produzir sobre o caso concreto. Estes critérios são, além disso, as convicções sociais vigentes no momento, as quais condicionam, circunscrevem e impregnam a ordem jurídica positiva. Entre esses critérios figura também a interpretação razoável (portanto, não arbitrária) para o caso concreto e a idéia das exigências de justiça vigente na sociedade, na época concreta em que vive.

Referência bibliográfica:

HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológica política. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: de acordo com a Constituição de 1988. 32. Edição, Revista e atualizada de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2010.

JUIZ MANDA SOLTAR LADRÕES DE MELANCIA

2011-10-22T08:04:00.000-07:00

A decisão que segue, do Juiz Rafael Gonçalves de Paula, da 3ª Vara Criminal de Palmas (TO), foi prolatada em 2003. Contudo, demonstra a forma como um Jurista, a se ver diante de normas estatais para aplicação em um determinado caso, resolve fazer JUSTIÇA.

É sem sombra de dúvidas uma decisão singular, construída com base em argumentos sociais, políticos e econômicos, os quais têm relação direta com a forma como o Direito é aplicado em sociedade. Não aquele Direito para quem tem dinheiro (poder econômico), mas, sim, um Direito para quem tem sede de Justiça. Saul e Hagamenon são brasileiros, que tiveram a oportunidade de serem julgados de forma JUSTA, sem apego a fundamento legal, porém, com base em forte argumento jurídico. Eis a decisão para ser analisada:

DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ RAFAEL GONÇALVES DE PAULA NOS AUTOS DO PROC Nº 124/03-3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas/TO:

Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, que foram detidos em virtude do suposto furto de duas (2) melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.

Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados e dos políticos do mensalão deste governo, que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional)…

Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém. Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário apesar da promessa deste presidente que muito fala, nada sabe e pouco faz.

Poderia brandir minha ira contra os neoliberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização europeia…

Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra – e aí, cadê a Justiça nesse mundo?

Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.

Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas: não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir.

Simplesmente mandarei soltar os indiciados. Quem quiser que escolha o motivo. Expeçam-se os alvarás. Intimem-se. Rafael Gonçalves de Paula.

RAFAEL GONÇALVES DE PAULA
Juiz de Direito.

UMA FRASE PARA QUEM PRETENDE SER ADVOGADO

2011-10-15T19:14:00.000-07:00

“Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não desertar a justiça, nem cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem lhe recusar o conselho. Não transfugir da legalidade para a violência, nem trocar a ordem pela anarquia. (...) Não se subtrair à defesa das causas impopulares, nem à das perigosas, quando justas. (...) Não proceder, nas consultas, senão com a imparcialidade real do juiz nas sentenças. Não fazer da banca balcão, ou da ciência mercatura. Não ser baixo com os grandes, nem arrogante com os miseráveis. Servir aos opulentos com altivez e aos indigentes com caridade. Amar a pátria, estremecer o próximo, guardar fé em Deus, na verdade e no bem." (Rui Barbosa)

A HERMENÊUTICA NA PRÁTICA

2011-10-02T09:56:00.000-07:00

É graças a Hermenêutica que os juristas conseguem verificar os absurdos criados pelos nossos legisladores.

Um exemplo dessa atividade de descoberta, com vistas a interpretação teórica foi a realizada por Olavo Evangelista Pezzotti, no artigo “Lei n.º 12.015/09. Reforma legislativa dos crimes sexuais previstos no Título VI do Código Penal brasileiro” (PEZZOTTI, 2009, disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13356. Acesso em 30 de setembro de 2011.):

Olavo Evangelista Pezzotti, após uma interpretação dos dispositivos (artigos) da Lei n.º 12.015/09 aponta que o legislador, ao invés de ajudar, termina complicando a vida das pessoas na sociedade, senão vejamos a brilhante lição de Direito:

“A estranha reforma é pior quando se analisa o preceito secundário, ou seja, a cominação penal do dispositivo em questão.

O "estupro de vulnerável" é punido com reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, enquanto o estupro "simples" é punido com reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Coloquemos então duas situações hipotéticas diversas:

1º Caso - maníaco sexual aguarda vítima em rua pouco transitada, na calada da madrugada. Ao passar pelo local, uma garota de dezoito anos é agarrada pelo maníaco, agredida com socos na barriga, despida à força, tem seus cabelos arrancados, sofre em demasia nas mãos do indivíduo devasso que logra cópula vagínica com a vítima indefesa, para satisfazer sua selvagem lascívia.

2º Caso – indivíduo de 18 (dezoito) anos comemora um ano de relacionamento com sua namorada, adolescente de 13 (treze) anos e 11 (onze) meses de idade. Esta resolve se entregar por completo ao namorado e, então, praticam atos libidinosos com consentimento recíproco.

No primeiro caso, em que a vítima passou por terríveis momentos, proporcionados pelos "modus operandi" do delito, será perseguida por seqüelas psicológicas pelo resto da vida e terá problemas em relacionamentos futuros, o autor, perigoso indivíduo para a sociedade, terá praticado estupro na modalidade prevista no art. 213 do Código Penal reformado pela Lei 12.015/2009, sujeitando-se à pena de 6 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão.

No segundo caso, em que o sujeito passivo não sofreu nenhum prejuízo, o autor terá cometido a nova figura típica chamada "estupro de vulnerável", sujeitando-se à pena de 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão.”

Conforme demonstrado pela interpretação de Olavo Evangelista Pezzotti, a Lei n.º 12.015/09 termina punindo quem, de fato, crime nenhum cometeu.

É OU NÃO UM ABSURDO JURÍDICO???

APLICAÇÃO DA LÓGICA DA LINGUAGEM

2011-09-25T11:45:00.000-07:00

Um Pastor tinha 12 filhos, precisava sair da casa onde morava e alugar outra, mas não conseguia por causa do monte de crianças que tinha.

Quando ele dizia que tinha 12 filhos, ninguém queria alugar porque sabiam que a criançada iria destruir a casa e ele não podia dizer que não tinha filhos, não podia mentir, pastores não podem mentir.

Ele estava ficando desesperado, o prazo para se mudar estava se esgotando.

Então teve uma ideia: mandou a mulher ir passear no cemitério com 11 dos filhos. Pegou o filho que sobrou e foi ver casas junto com o agente da imobiliária. Gostou de uma e o agente perguntou quantos filhos ele tinha. Ele respondeu que tinha 12.

Daí o agente perguntou: mas onde estão os outros?

E ele respondeu, com um ar muito triste: "Estão no cemitério, junto com a mamãe deles". E foi assim que ele conseguiu alugar uma casa sem mentir...."

A INTELIGÊNCIA E A CRIATIVIDADE fazem a diferença. Não é necessário mentir, basta escolher as palavras certas.

TEXTO IMPORTANTE SOBRE A FOME NO MUNDO!!!

2011-09-25T11:40:00.000-07:00

Especulação financeira, e não problema climático, explica a fome na África

Após a eclosão da crise financeira global de 2008, especuladores retiraram recursos de ativos de altíssimo risco e apostaram nos papéis de commodities, diz o economista Ladislau Dowbor à Carta Maior. Com os preços nas alturas, acesso à comida ficou mais restrito. Ações contra a tragédia humanitária no Chifre da África, onde fome atinge 12 milhões de pessoas, foram discutidas nesta quinta (25) na FAO, em Roma.
Marcel Gomes. 28.08.2011

SÃO PAULO - Não é a seca, mas sim a especulação financeira nas bolsas a causa mais profunda do drama humanitário existente hoje no Chifre da África, em especial na Somália. A análise é do professor Ladislau Dowbor, da PUC-SP, um especialista em questões africanas e desenvolvimento econômico.

Após a eclosão da crise financeira global de 2008, explica o economista, especuladores retiraram seus recursos de ativos de altíssimo risco e apostaram nos papéis de commodities, puxando as cotações para cima. O índice de preços de alimentos da FAO, agência das Nações Unidas para a agricultura e a alimentação, marcava 234 pontos em junho passado, 39% acima do registrado no mesmo mês de 2010.

O resultado: mais dificuldade de acesso à comida, sobretudo nas áreas mais vulneráveis do planeta.

"Sem resolver isso, criando uma taxa planetária para onerar a especulação e ainda levantar fundos para um programa de recuperação mundial, a fome continuará sendo uma tragédia comum", disse Dowbor à Carta Maior.

De acordo com o economista, a questão não atinge apenas países africanos, mas é mundial e está presente inclusive na América Latina. "Fala-se muito sobre a crise do Chifre da África hoje, mas a fome é um problema diário e mundial. Há 180 milhões de crianças passando fome no mundo e 11 milhões delas morrem todos os anos por um motivo ridículo. Isso não é causado pela crise de agora", ressalta.

Dados da FAO apontam que o número de famintos no planeta saltou, durante a crise financeira, de 900 milhões para 1,2 bilhão de pessoas. No Chifre da África, que tem ocupado as manchetes diante da onda migratória gerada pela fome, são 12 milhões sem comida suficiente.

Segundo Dowbor, a crise nessa região africana torna-se ainda mais dramática porque "Estados falidos" têm menos condições de administrá-la. "Falidos não apenas financeiramente, mas do ponto de vista institucional. São Estados que têm dificuldade de manter até políticas públicas relativamente simples, como coleta de lixo", diz o professor da PUC-SP. No caso da Somália, uma guerra civil está agravando ainda mais a situação.

Encontro na Itália

Altos representantes dos 191 países membros da FAO, outras agências do sistema ONU e organizações internacionais e não governamentais estiveram reunidos nesta quinta-feira (25), em Roma, a fim de discutir soluções para a crise humanitária no Chifre da África. Segundo despacho da FAO, o diretor-geral da entidade, Jacques Diouf, pediu atitudes urgentes.

"Os efeitos combinados da seca, inflação e conflito criaram uma situação catastrófica que requer com urgência o apoio internacional", afirmou.

Presente no encontro, o ministro da Agricultura da França, Bruno Le Maire, pediu a implementação do plano de ação sobre a alta dos preços dos alimentos discutido pelos ministros de Agricultura do G-20 em junho - "em especial com relação à coordenação internacional de políticas, à produção e produtividade agrícolas e às reservas de alimentos destinadas a emergência humanitária".

Além disso, a ONU aposta na execução do "Plano de ação para o Chifre da África", criado pelo do Comitê Permanente dos Organismos da ONU (IASC, sigla em Inglês). O plano, elaborado pela FAO, o Programa Mundial de Alimentos da ONU e a ONG Oxfam, prevê trabalho conjunto com os governos nacionais da região - como Somália, Quênia, Uganda e Eritréia - para reforçar estruturas locais de ajuda humanitária e de apoio aos agricultores.

Apesar da mobilização internacional, Ladislau Dowbor não é otimista. "Com a Europa e os Estados Unidos em crise, os problemas internos passam a gerar mais preocupação do que tragédias internacionais", lamenta-se ele, que vê essa posição dos países ricos como um equívoco. Ele explica:

"A época de ouro da Europa, entre 1945 e 1975, foi justamente um perído em que se olhou para os pobres e distribuiu-se renda, com elevada taxa de imposto e construção de infra-estrutura. Isso gerou uma sociedade mais equilibrada e mais dinâmica em termos econômicos. Uma saída para a resolver a crise atual seria seguir essa estratégia, com os países do norte encarando os do sul como uma oportunidade, e não uma ameaça", propôs o economista.

TEXTO DE LUIZ FERNANDO VERÍSSIMO

2011-09-25T11:25:00.000-07:00

Nesta altura da vida já não sei mais quem sou...

Vejam só que dilema!!!

Na ficha da loja sou CLIENTE, no restaurante FREGUÊS, quando alugo uma casa INQUILINO, na condução PASSAGEIRO, nos correios REMETENTE, no supermercado CONSUMIDOR. Para a Receita Federal CONTRIBUINTE, se vendo algo importado CONTRABANDISTA. Se revendo algo, sou MUAMBEIRO, se o carnê tá com o prazo vencido INADIMPLENTE, se não pago imposto SONEGADOR. Para votar ELEITOR, mas em comícios MASSA , em viagens TURISTA , na rua caminhando PEDESTRE, se sou atropelado ACIDENTADO, no hospital PACIENTE. Nos jornais viro VÍTIMA, se compro um livro LEITOR, se ouço rádio OUVINTE. Para o Ibope ESPECTADOR, para apresentador de televisão TELESPECTADOR, no campo de futebol TORCEDOR.

Se sou corintiano, SOFREDOR. Agora, já virei GALERA. (se trabalho na ANATEL , sou COLABORADOR ) e, quando morrer... uns dirão... FINADO, outros... DEFUNTO, para outros... EXTINTO, para o povão... PRESUNTO... Em certos círculos espiritualistas serei... DESENCARNADO, evangélicos dirão que fui... ARREBATADO...

E o pior de tudo é que para todo governante sou apenas um IMBECIL !!! E pensar que um dia já fui mais EU.

Luiz Fernando Veríssimo.

ESTÓRIAS DO MUNDO JURÍDICO

2011-09-25T11:18:00.000-07:00

A TESTEMUNHA GENOVEVA

Num julgamento em Lins, o Promotor de Justiça chama sua primeira testemunha, uma velhinha de idade bem avançada.

Para começar a construir uma linha de argumentação, o Promotor pergunta à velhinha:

-Dona Genoveva, a senhora me conhece, sabe quem sou eu e o que faço?

- Claro que eu o conheço, ! Eu o conheci bebê. Só chorava, e francamente, você me decepcionou.. Você mente, você trai sua mulher, você manipula as pessoas, você espalha boatos e adora fofocas.. Você acha que é influente e respeitado na Cidade, quando na realidade você é apenas um coitado. Nem sabe que a filha esta grávida, e pelo que sei, nem ela sabe quem é o pai. Ah, se eu o conheço! Claro que conheço!

O Promotor fica petrificado, incapaz de acreditar no que estava ouvindo. Ele fica mudo, olhando para o Juiz e para os jurados. Sem saber o que fazer, ele aponta para o advogado de defesa e pergunta à velhinha:

- E o advogado de defesa, a senhora o conhece?

A velhinha responde imediatamente:

- O Robertinho? É Claro que eu o conheço!

Desde criancinha. Eu cuidava dele para a Marina, a mãe dele, pois sempre que o pai dele saia, a mãe ia pra algum outro compromisso. E ele também me decepcionou. É preguiçoso, puritano, alcoólatra e sempre quer dar lição de moral nos outros sem ter nenhuma para ele. Ele não tem nenhum amigo e ainda conseguiu perder quase todos os 4 processos em que atuou. Além de ser traído pela mulher com o mecânico... com o mecânico!!!

Neste momento, o Juiz pede que a senhora fique em silêncio, chama o promotor e o advogado perto dele, se debruça na bancada e fala baixinho aos dois:

'Se algum de vocês perguntar a esta velha filha da puta se ela me conhece, vai sair desta sala preso..... Fui claro???

QUANDO A LIBERDADE DE IMPRENSA NÃO É RESPEITADA

2011-09-25T07:25:00.000-07:00

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, no seu art. 19, determina, em favor de todos, o direito à liberdade de opinião e expressão sem constrangimento e o direito correspondente de investigar e receber informações e opiniões e de divulgá-las sem limitação de fronteiras.

A Convenção Européia dos Direitos do Homem estabeleceu no art. 10, §1º que “toda a pessoa tem direito à liberdade de expressão. Esse direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de comunicar informações ou idéias, sem que possa haver a ingerência da autoridade pública e sem consideração de fronteiras. O presente artigo não impede os Estados de submeterem as empresas de radiodifusão, cinema ou televisão a um regime de autorização”.

Nessa formulação clara, destaca-se a Liberdade de Imprensa concebida nos artigos 5º, IX e 220 § 1º, da Constituição Federal de 1988, in verbis:

"IX — é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença;"

Mas, infelizmente, quem tem a incumbência de defender os direitos e liberdades fundamentais é o primeiro a violentá-las. Essa situação está sendo mencionada na rede mundial de computadores, onde estão sendo repassados e-mails informando que a Revista ISTOÉ foi Impedida de chegar às bancas do Estado do Maranhão.

Segundo os e-mails a Oligarquia Sarney teria impedido que a revista ISTOÉ chegasse ao Maranhão, em face de uma reportagem intitulada OS HOSPITAIS DE ROSEANA NA UTI, cuja transcrição segue abaixo, na íntegra.

Se de fato houve a proibição ou a utilização de qualquer meio para impedir que as pessoas tenham acesso a informação, significa que, mais uma vez as raízes do autoritarismo e da violência contra o Estado Democrático de Direito continuam vivas e tentando se multiplicar.

Leiam, caso não tenham tido acesso a revista:

OS HOSPITAIS DE ROSEANA NA UTI
Por Claudio Dantas Sequeira, da Revista ISTOÉ

Fraudes em licitações colocam sob suspeita programa de construção de unidades de saúde da governadora do Maranhão, em um negócio de quase meio bilhão de reais.

ESCÂNDALO: Relatório da Procuradoria de Contas aponta irregularidades na licitação e pede a devolução de repasses feitos a empreiteiras

Quem percorre o interior do Maranhão se surpreende com a quantidade de esqueletos de grandes obras abandonadas e expostas ao tempo. Várias delas estão em municípios humildes como Marajá do Sena, Matinha e São João do Paraíso. São hospitais públicos inacabados do programa Saúde é Vida, principal bandeira da campanha de reeleição de Roseana Sarney (PMDB). Com apenas 12% do cronograma cumprido desde que foi lançado há dois anos, o projeto já tem um custo superior a R$ 418 milhões e corre o risco de virar mais um imenso monumento à corrupção. Relatório da Procuradoria de Contas maranhense, obtido com exclusividade por ISTOÉ, acusa o governo de fraudar o processo licitatório, pede a devolução de parte dos repasses e a aplicação de multa ao secretário de Saúde, Ricardo Murad, cunhado da governadora. A investigação dos procuradores Jairo Cavalcanti Vieira e Paulo Henrique Araújo, a partir de representação do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Maranhão, revela um cipoal de irregularidades e mostra como o governo beneficiou empreiteiras que depois abasteceram o caixa de campanha do PMDB com mais de R$ 2 milhões.

DENÚNCIA: documento cita empresas envolvidas

Os problemas começaram no segundo semestre de 2009, quando o governo de Roseana
resolveu lançar o Saúde é Vida. Mesmo sem previsão orçamentária, a governadora conseguiu incluir o programa no Plano Plurianual e entregou sua execução ao cunhado. Murad, alegando urgência, contratou sem licitação a empresa Proenge Engenharia Ltda. para a elaboração dos projetos básico e executivo. Os procuradores descobriram que, na verdade, o projeto básico já tinha sido elaborado por técnicos da própria Secretaria de Saúde. A mesma Proenge venceu, logo depois, um dos lotes da concorrência 301/2009 para a construção de 64 hospitais de 20 leitos. O edital da obra indicava que as empreiteiras vencedoras deveriam elaborar o projeto executivo dos hospitais. Ou seja, a empreiteira acabou recebendo duas vezes para prestar o mesmo serviço. No total, a Proenge recebeu R$ 14,5 milhões. Para os procuradores do TCE maranhense, que questionam o caráter emergencial da contratação, “os valores pagos à empresa Proenge constituem lesão ao erário e devem ser objeto de ressarcimento”. Eles calcularam em R$ 3,6 milhões o total que deve ser devolvido.
As ilegalidades não param aí. A construção dos hospitais de 20 leitos foi dividida em seis lotes, mas três deles simplesmente não entraram na licitação. Foram entregues a três empreiteiras diferentes: Lastro Engenharia, Dimensão Engenharia e JNS Canaã, que receberam quase R$ 64 milhões em repasses e nem sequer construíram um hospital. A JNS Canaã é um caso ainda mais nebuloso. Os procuradores afirmam que a empreiteira, filial do grupo JNS, teve seu ato constitutivo arquivado na Junta Comercial do Maranhão em 24 de novembro de 2009, dias antes de fechar contrato com o governo. A primeira ordem bancária em nome da JNS saiu apenas quatro meses depois, em 16 de abril de 2010. Sozinha, a empresa recebeu R$ 9 milhões, não concluiu nenhum dos 11 hospitais e teve seu contrato rescindido por Murad. Antes, porém, a mesma JNS doou R$ 700 mil para a campanha de Roseana, por meio de duas transferências bancárias, uma de R$ 450 mil para a direção estadual do PMDB e outra de R$ 300 mil para o Comitê Financeiro, segundo dados do Tribunal Superior Eleitoral.

FAVORECIMENTO: Roseana e Ricardo Murad, em inauguração de hospital: eles beneficiaram empreiteiras.

A Dimensão Engenharia e Construção Ltda., outra das contratadas sem licitação, foi ainda mais generosa ao injetar R$ 900 mil no caixa do partido durante a eleição. A Lastro Engenharia, por sua vez, repassou aos cofres peemedebistas mais R$ 300 mil. A empresa conseguiu dois contratos com dispensa de licitação: a reforma do Hospital Pam-Diamante, em São Luís, e a construção de hospitais de 20 leitos. Além disso, foi uma das vencedoras da disputa (licitação número 302/2009) para erguer unidades de saúde com 50 leitos. Esses contratos foram aditivados em 25% (o limite legal previsto pela legislação). Ao todo, a empreiteira faturou R$ 58 milhões. O uso do limite para elevar o valor dos contratos foi utilizado também por outra construtora, a Ires Engenharia, o que alertou os procuradores do TCE. “Chama a atenção o fato de o valor acrescido aos contratos coincidir até nos centavos com o valor limítrofe previsto em lei. A impressão que se tem é que ou o valor originariamente contratado foi equivocado ou os aitivos foram firmados sem critério estritamente técnico”, escreveram no relatório.

Para o deputado Domingos Dutra (PT), os problemas no programa Saúde é Vida vão além do anotado pelos procuradores. Um levantamento das ordens bancárias de 2010 mostra uma série de repasses redondos que, segundo Dutra, “indicariam a prática de caixa 2 para abastecer a campanha de Roseana.” A Dimensão Engenharia, por exemplo, recebeu R$ 1 milhão em 19 de julho. Três dias antes, a empreiteira Console apresentou fatura de R$ 2 milhões. No mesmo dia, o governo pagou mais R$ 1 milhão à Geotec e R$ 1,5 milhão à Guterres, que no dia 22 recebeu mais R$ 500 mil. A JNS teve três repasses redondos: R$ 300 mil e R$ 50 mil em 16 de abril e R$ 1,5 milhão em 16 de julho. A Lastro teve um repasse de R$ 1,5 milhão; a Proenge, dois repasses de R$ 600 mil e R$ 300 mil; e a Ires Engenharia, um pagamento de R$ 1 milhão. “Nenhuma empresa emite nota fiscal pela prestação de serviços com números redondos”, afirma Dutra. “Geralmente são valores fracionados, até em centavos, como vemos nas dezenas de outras ordens de pagamento.” O parlamentar encaminhou petição ao Ministério Público Federal e à Controladoria-Geral da União.

Além dos indícios de corrupção e do uso das obras para angariar dividendos políticos, o deputado federal Ribamar Alves (PSB) ataca a concepção do Saúde é Vida, que, segundo ele, contraria determinações do próprio Ministério da Saúde sobre a construção de hospitais em cidades com menos de 30 mil habitantes. “Essas prefeituras não têm dinheiro para a manutenção desses hospitais nem médicos suficientes ou demanda”, afirma. Ele estima em R$ 500 mil o custo mensal para a manutenção dessas unidades, valor acima da soma dos repasses do Fundeb, do SUS e do Fundo de Participação dos Municípios. “Sem gente nem dinheiro, esses hospitais vão se transformar em imensos elefantes brancos”, diz Alves. O parlamentar lembra que a Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara aprovou requerimento do deputado Osmar Terra (PMDB/RS) para convidar Murad a prestar esclarecimentos sobre o programa e outros problemas na área da saúde. “Ele tem muito o que explicar”, afirma. Procurado por ISTOÉ, o secretário de Saúde do Maranhão não se manifestou até o fechamento da edição.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2011-09-15T15:24:00.000-07:00

PROCESSO OU MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICO

1 – Conceito

Trata-se de uma técnica que tem por objeto investigar o fim colimado pela lei como elemento fundamental para descobrir o sentido e o alcance da mesma.

- O Jurista Carlos Maximiliano ensina que “A norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida.”

- Ensina, ainda, o mestre Carlos Maximiliano:

I - Com base na técnica de interpretação teleológica a legislação deve ser interpretada de modo que abranja, não só o bem econômico e materializado, mas também outros valores, de ordem psíquica. Protege-se o patrimônio físico e moral do indivíduo, a princípio; da coletividade, acima de tudo.

II – Inspira-se a Hermenêutica nos mesmos princípios da ciência de que é auxiliar; atende, sobretudo, ao fim social, “elemento especificamente jurídico”; substância, realidade do Direito”; grande fator, portanto, um dos mais eficientes da exegese moderna. O dogma tradicional da vontade foi substituído pelo dogma histórico-evolutivo do escopo, o arbítrio indomável do indivíduo, pelo fim eminentemente humano do instituto. (grifo nosso)

2 - Regras Importantes na aplicação da Técnica de Interpretação Teleológica

2.1 – As leis, consoante o seu fim, devem ter idêntica execução e não podem ser entendidas de modo que produzam decisões diferentes sobre o mesmo objeto.

Exemplo:

- A Lei n° 8.909/95 - art. Iº, IV, dispõe "... pessoas, que, em razão de serem portadores de deficiência, não podem dirigir automóveis comuns...", no âmbito de tributo federal - IPI – segundo o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp n° 523.971-MG - v.u. j . de 26.10.04 - Rei. Min. FRANCIULLI NETTO), "... é de elementar inferência que a aprovação do mencionado ato normativo visa à inclusão social dos portadores de necessidades especiais, ou seja, facilitar-lhes a aquisição de veículo para sua locomoção, ainda que conduzido por outra pessoa..."), não admite discrímen.

- A isenção do ICMS a portador de deficiência, no âmbito do Estado de São Paulo é regulada pelo Convênio ICMS 35/99. Restringe-se, quanto a veículos, aos destinados ao uso exclusivo do adquirente, paraplégico ou portador de deficiência física, impossibilitado de utilizar o modelo comum.

2.2 – Se o fim decorre de uma série de leis, cada uma há de ser, quanto possível, compreendida de maneira que corresponda ao objetivo resultante do conjunto.

Ex.: As imunidades são normas jurídicas com sede constitucional que estabelecem a incompetência das pessoas políticas para instituir tributos em situações específicas.

Diversos enunciados que versam sobre imunidade tributária, encontram-se espalhados pelo vasto texto magno, desde o Título II (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”) até o ADCT (art. 85, que enunciava imunidade de CPMF). Com efeito, eis os enunciados constitucionais que veiculam imunidades tributárias (ALEXANDRE, 2007, p. 168):

- art. 5º, inc. XXXIV (taxas em geral);

- art. 149, §2º, inc. I (contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico);
- art. 150, inc. VI, e §2º (impostos em geral);

- art. 153, §3º, inc. III (IPI);

- art. 153, §4º, inc. II (ITR);

- art. 153, §5º c/c ADCT, art. 74, §2º (tributos em geral, salvo a extinta CPMF e o IOF);

- art. 155, §2º, inc. X (ICMS);

- art. 155, §3º (impostos em geral, exceto II, IE e ICMS);

- art. 156, §2º, inc. I (ITBI);

- art. 184, §5º (impostos em geral);

- art. 195, inc. II (contribuição previdenciária);

- art. 195, §7º (contribuições para o financiamento da seguridade social); e

- art. 85 do ADCT (extinta CPMF)

2.3 – Cumpre atribuir-se ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espécie a favor, e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa a proteger.

Ex.: A interpretação da norma expressa pelo inciso III, do art. 1.335, do novo Código Civil, não pode abandonar também a análise do fim a que ela se destina – processo teleológico. Daí perquirir-se sobre qual a razão de impedir-se que o condômino que não esteja quite participe das deliberações nas assembléias e nelas manifeste seu voto.

Dentre as regras norteadoras desse processo, destaca-se, no caso, a segundo a qual "deve-se conferir ao texto normativo um sentido que resulte haver a norma regulado a espécie a favor e não em prejuízo de quem ela visa proteger".

Portanto, a quem se destinaria a proteção da norma proibitiva em comento?

A resposta é simples: o condômino quite com suas obrigações perante o condomínio.

2.4 – Os Títulos, as epígrafes, o preâmbulo as exposições de motivos da lei auxiliam a reconhecer o fim primitivo da mesma.

Exemplo:

Código de Menores - Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.

Código do Consumidor - Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

Código Tributário - Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2011-09-15T15:23:00.000-07:00

TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA OU HISTÓRICO-EVOLUTIVA

CONCEITO

Trata-se de uma técnica que tem fundamento na Escola Histórica de Savigny. E desse modo, o intérprete ao se utilizar de tal técnica, deve analisar a lei sob o ponto de vista de uma realidade histórica, que se situa na progressão do tempo.

- O Professor Miguel ensina que “Uma lei nasce obedecendo a certos ditames, a determinadas aspirações da sociedade, interpretadas pelos que a elaboram, mas o seu significado não é imutável.”

CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES

- Segundo a técnica de interpretação histórica a legislação não deve ser interpretada como se fosse presa às suas fontes originárias. Ao contrário, o intérprete deve buscar o sentido da lei, analisando-a de acordo com a evolução do social.

- No entendimento de Miguel Reale “É indispensável estudar as fontes inspiradoras da emanação da lei para ver quais as intenções do legislador, mas também a fim de ajustá-la às situações supervenientes.”

- Outra lição importante para se entender a técnica de interpretação histórica está no comentário do Professor Miguel Reale sobre a Escola dos Pandectistas, de origem alemã, onde demonstra o seguinte:

“Assim, sendo, mesmo quando os estudos históricos comprovam que o legislador pretendeu alcançar X, é lícito ao juiz, em virtude de fatos supervenientes, admitir um objetivo Y, se o texto da lei comportar essas duas interpretações: é a Segunda que deve prevalecer, pois, dirá outro pandectista, pode a lei ser mais sábia do que o legislador.”

- Com a evolução das idéias acerca da interpretação histórica, o jurista francês Gabriel Saleilles defendeu a tese de que a lei, uma vez concebida pelo legislador, se desvencilha do seu criador, passando a ter vida própria, recebendo influência do meio social, o que, consequentemente, resulta na modificação do seu sentido.

Segundo João Baptista Herkenhoff:

“No processo (ou momento) histórico, socorre-se o intérprete da pesquisa dos documentos históricos do Direito , quais sejam, dentre outros, os projetos e anteprojetos de lei, mensagens e exposições de motivos, debates parlamentares, pareceres, relatórios, votos, emendas e justificações. Esses documentos não tem força vinculativa, pois a lei, uma vez sancionada, desgarra-se do autor ou autores, porém, de qualquer forma, constituem subsídio apreciável para o estudo das razões históricas do da lei.” (Grifo nosso)

UM CASO PARA APLICAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA

É lícito invocar legislação anterior quando o novo Código Civil é lacunoso?

O Prof. Miguel Reale já respondeu essa questão, logo que a nova Lei entrou em vigor dizendo: "O estudo comparativo [entre o Código antigo e o novo] (...) é da maior importância, porquanto torna possível o aproveitamento do valioso cabedal de doutrina e de jurisprudência por este [o Código anterior] acumulado durante oitenta e cinco anos de vigência" .

Exemplo:

Devido à lacuna ideológica ou a mero esquecimento, o Código atual não prevê mais o pagamento de indenização pelos prejuízos causados em uma propriedade por quem a invada e a danifique.

Essa situação se encontrava prevista, de forma expressa, no Código antigo, mais precisamente, no art. 503, o qual dizia: "O possuidor manutenido, ou reintegrado, na posse, tem direito à indenização dos prejuízos sofridos, operando-se a reintegração à custa do esbulhador, no mesmo lugar do esbulho".

Hoje, para que não aconteça com quem for esbulhado ter de arcar com todas as despesas causadas por uma invasão, considerada ilegal pela Justiça que o reintegrou na posse, qual seria a solução?

A resposta, diante de uma lacuna do Novo Código – pode ser alcançada por meio da aplicação da interpretação histórica, ou seja, considerando que a jurisprudência brasileira vinha entendendo que o pagamento da referida indenização era devida, por ser uma questão de justiça, não há como se inferir que atualmente não cabe indenização, mesmo que a nova Lei nada diga sobre tal questão.

Ora, se o art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil prevê o recurso, além da analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito, para preencher lacunas do ordenamento jurídico.

E considerando, por uma questão de coerência, que não houve mudança na escala de valores, bem como os costumes do povo brasileiro quanto a questão em apreço, não se pode admitir argumento no sentido de afirmar-se que o pagamento de indenização por estragar bens dos outros é coisa do passado!

Referência bibliográfica:

HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológica política. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: de acordo com a Constituição de 1988. 32. Edição, Revista e atualizada de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2010.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2011-09-15T15:17:00.000-07:00

PROCESSO OU MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

CONCEITO

Segundo João Baptista Herknhoff o método de interpretação sistemático considera o caráter estrutural do Direito, pelo que não interpreta isoladamente as normas;

Carlos Maximiliano ao falar do método de interpretação sistemático ensina:

“Examine-se a norma na íntegra, e mais ainda: o Direito todo, referente ao assunto. Além de comparar o dispositivo com outros afins, que formam o mesmo instituto jurídico, e com os referentes a institutos análogos; força é, também, afinal por tudo em relação com os princípios gerais, o conjunto do sistema em vigor”.

Trata-se de uma técnica que consiste em comparar o dispositivo sujeito à interpretação, com outros do mesmo ordenamento ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto.

Exemplificando, o Capitulo XV, do Código de Trânsito Brasileiro contempla, do artigo 161 ao artigo 255, todas as infrações de trânsito daquele ordenamento jurídico, com as respectivas penalidades e medidas administrativas a elas atribuídas.

Entretanto, o estudo de cada uma das infrações de trânsito existentes no Código de Trânsito Brasileiro, imperioso é concluir pela necessidade da interpretação sistemática para a compreensão de todas as condutas passíveis de serem apenadas, posto que a simples leitura daqueles artigos nem sempre reflete exatamente quais os casos alcançados por eles, ora vinculando a descrição da infração a outro artigo do próprio Código, ora mencionando expressamente ou deixando a entender que se deva observar a regulamentação complementar.

A título de demonstração, convém destacar que algumas infrações de trânsito somente podem ser compreendidas se associadas a outros dispositivos legais.

Nesse contexto, seguem abaixo algumas infrações de trânsito que fazem menção a outros artigos do próprio Código:

1) Artigo 164 - Permitir que pessoa nas condições referidas nos incisos do art. 162 tome posse do veículo automotor e passe a conduzi-lo na via.

2) Artigo 167 - Deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de segurança, conforme previsto no art. 65.

3) Artigo 230, XVIII - Conduzir o veículo em mau estado de conservação, comprometendo a segurança, ou reprovado na avaliação de inspeção de segurança e de emissão de poluentes e ruído, prevista no art. 104.

Nesses três casos não há problemas na compreensão da conduta típica, bastando ao leitor buscar, no artigo expressamente mencionado, a complementação da infração de trânsito específica, diferentemente do que ocorre nos casos a seguir exemplificados, em que não há a clara referência:

1) Artigo 168 - Transportar crianças em veículo automotor sem observância das normas de segurança especiais estabelecidas neste Código.

2) Artigo 181, IV - Estacionar o veículo em desacordo com as posições estabelecidas neste Código.

3) Artigo 230, XV - Conduzir o veículo com inscrições, adesivos, legendas e símbolos de caráter publicitário afixados ou pintados no pára-brisa e em toda a extensão da parte traseira do veículo, excetuadas as hipóteses previstas neste Código.

Nesses exemplos, o leitor do Código de Trânsito deve conhecer os demais artigos para saber quais são os dispositivos que complementam cada uma das infrações, a saber, respectivamente: artigos 64; 48; e 111.

“Art. 64 - As crianças com idade inferior a dez anos devem ser transportadas nos bancos traseiros, salvo exceções regulamentadas pelo CONTRAN.”

“Art. 48. Nas paradas, operações de carga ou descarga e nos estacionamentos, o veículo deverá ser posicionado no sentido do fluxo, paralelo ao bordo da pista de rolamento e junto à guia da calçada (meio-fio), admitidas as exceções devidamente sinalizadas”

Existem outras infrações, porém, em que não vemos nem mesmo a menção a outros artigos do Código, mas faz-se necessário o conhecimento das demais normas de trânsito, para a exata compreensão da conduta típica, como, por exemplo:

1) Artigo 162, III - Dirigir veículo com Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir de categoria diferente da do veículo que esteja conduzindo.

Para a constatação do artigo 162, III, devem-se conhecer as categorias de habilitação previstas no artigo 143.

2) Artigo 179, I - Fazer ou deixar que se faça reparo em veículo na via pública, salvo nos casos de impedimento absoluto de sua remoção e em que o veículo esteja devidamente sinalizado, em pista de rolamento de rodovias e vias de trânsito rápido.

Para a exceção do artigo 179, I, há a necessidade da leitura do artigo 46, complementado pela Resolução do CONTRAN nº 36/98.

3) Artigo 230, IX - Conduzir o veículo sem equipamento obrigatório ou estando este ineficiente ou inoperante.

No caso dos incisos IX e XIV do artigo 230, para sabermos quais são as exigências aplicáveis, devemos nos remeter ao artigo 105, complementado pela Resolução do CONTRAN nº 14/98.

Até mesmo para a compreensão de artigos que parecem extremamente simples, do ponto de vista redacional, necessitará o hermeneuta de conhecimentos sistemáticos para a perfeita aplicação ao caso concreto, senão vejamos os três últimos exemplos desta nossa análise:

1) Artigo 196 - Deixar de indicar com antecedência, mediante gesto regulamentar de braço ou luz indicadora de direção do veículo, o início da marcha, a realização da manobra de parar o veículo, a mudança de direção ou de faixa de circulação.

2) Artigo 198 - Deixar de dar passagem pela esquerda, quando solicitado.

3) Artigo 208. Avançar o sinal vermelho do semáforo ou o de parada obrigatória.

Quais são os gestos regulamentares de braço? Quais são as formas de solicitação para que se dê passagem pela esquerda? E, finalmente, quais são os sinais de parada obrigatória?

Por meio da interpretação sistemática, quanto aos gestos de braço do condutor, os mesmos são contemplados pelo Anexo II do CTB.

Para a solicitação de passagem pela esquerda, existem duas formas legalmente estabelecidas: a troca de luz baixa e alta, de forma intermitente e por curto período de tempo (artigo 40, III) e o toque breve de buzina, desde que fora das áreas urbanas (artigo 41, II). E, por incrível que pareça, o CTB não estabelece apenas a placa R-1 (PARE) como sinal de parada obrigatória, mas também elenca o gesto do agente (com o braço levantado e a mão espalmada) e o som de apito (2 silvos breves).

Relembrando, a Interpretação sistemática ou interpretação sistêmica ocorre quando o operador do direito ler um artigo de lei ou da constituição levando em conta outros artigos de outras leis que tem uma relação de conteúdo com o primeiro artigo.
Ex.:

Está escrito na Constituição Federal, art. 5º, § 2º que os direito e garantias expressos no texto dela, constituição, não excluem outros, ou os tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O Pacto de San Jose da Costa Rica assegura o direito aos recursos, independentemente de qualquer condição (art.8 alínea h).

O art. 594 , do CPP, antes de ser revogado, estabelecia que, após o Juiz prolatar a decisão de condenação do réu no Tribunal do Júri, caso o Réu manifeste interesse em recorrer, este deveria se recolher a prisão, ou seja, a norma condicionava o direito de recorrer do réu.

Por sua vez, o art.595, do CPP, dizia que, caso o Réu fugisse, uma vez preso, o recurso por ele interposto, deveria ser julgado deserto.

Questiona-se: Qual das normas, acima citadas, deve ser aplicada?

Ao realizar essa indagação se está realizando uma interpretação sistemática, haja visto que foram analisadas normas da Constituição Federal , do Código de Processo Penal e da Convenção Internacional Pacto de San Jose da Costa Rica.

CONSIDERAÇÕES GERAIS

- Na técnica de interpretação sistemática o interprete não pode desconsiderar que os dispositivos legais se interdependem e se inter-relacionam, vez que as fontes formais (no caso a lei) do direito devem ser analisadas em conexão e, de forma nenhuma, tal análise pode ser efetivada de modo isolado.

- O resultado da interpretação sistemática é concluir se uma norma jurídica é cogente ou dispositiva, principal ou acessória, comum ou especial.

“Normas de ordem pública — um tipo de situação da qual se fala tanto — que são as COGENTES: estas continuam, sem problema. O problema real do conceito indeterminado de ordem pública é quando se fala em "princípio" de ordem pública e não em "regra" de ordem pública.
A regra de ordem pública é a cogente, mas, quando se fala em princípio e que aí não tem definição, a tendência hoje é recusar esse emprego vago. Na verdade, deve-se fazer a distinção entre ordem pública de direção — que era aquela econômica, própria da primeira metade do século — e a ordem pública de proteção às pessoas mais fracas — que se reflete em normas cogentes. A ordem pública de direção, hoje encarada como princípio, está limitada à dignidade humana. Quando alguma norma, alguma decisão, algum contrato quebra a dignidade humana, podemos dizer que ela quebra o princípio de ordem pública; mas daí extravasar para uma ordem pública de ordem econômica já não está no mundo de hoje.”

Norma jurídica dispositiva - a norma dispositiva, também chamada facultativa, é aquela que se limita a declarar direitos, autorizar condutas ou atuar em casos duvidosos ou omissos. É a norma que Paulino Jacques denomina paracoercitiva ou jus dispositivum, cuja invocação é optativa.

- A técnica de interpretação sistemática tem por objetivo ampliar os horizontes do hermeneuta

- No contexto da interpretação sistemática é importante citar o Direito Comparado, que se trata de uma ciência jurídica que utiliza a mencionada técnica, comparando, confrontando, examinando textos legais pátrios com as legislações estrangeiras.

Referência bibliográfica:

HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológica política. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: de acordo com a Constituição de 1988. 32. Edição, Revista e atualizada de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2010.

UM CASO PARTICULAR OU UMA AÇÃO QUE SE REPETE NO TEMPO

2011-09-08T15:44:00.001-07:00

Depois de completar 18 (dezoito) anos de exercício profissional na Advocacia, posso dizer que:

Entre os Advogados, de fato, há bons profissionais, porém, há muitos que deveriam estar atrás das grades.

Entre os Juízes, de fato, há bons magistrados, porém, há muitos que deveriam ter sido expulsos da Magistratura, por desonrarem tão nobre função.

Entre os Membros do Ministério Público, de fato, há bons Promotores de Justiça e Procuradores da República, porém, há muitos que deveriam ter sido expulsos do Ministério Público, por desonrarem tão ilustre função, a de defender, sem hipocrisia, a coletividade.

Com tanta coisa importante, necessitando da ação do Ministério Público Federal, a FOLHA de SÃO PAULO publicou notícia de que o aludido órgão ministerial na cidade de São Paulo ajuizou ação pedindo a retirada dos símbolos religiosas das repartições públicas.

Em resposta, o Frade Demetrius dos Santos Silva se manifestou nos seguintes termos:

“Sou Padre católico e concordo plenamente com o Ministério Público de São Paulo, por querer retirar os símbolos religiosos das repartições públicas…
Nosso Estado é laico e não deve favorecer esta ou aquela religião. A Cruz deve ser retirada!
Aliás, nunca gostei de ver a Cruz em Tribunais, onde os pobres têm menos direitos que os ricos e onde sentenças são barganhadas, vendidas e compradas.
Não quero mais ver a Cruz nas Câmaras legislativas, onde a corrupção é a moeda mais forte.
Não quero ver, também, a Cruz em delegacias, cadeias e quartéis, onde os pequenos são constrangidos e torturados.
Não quero ver, muito menos, a Cruz em prontos-socorros e hospitais, onde pessoas pobres morrem sem atendimento.
É preciso retirar a Cruz das repartições públicas, porque Cristo não abençoa a sórdida política brasileira, causa das desgraças, das misérias e sofrimentos dos pequenos, dos pobres e dos menos favorecidos” .

Uma pessoa estuda uma grande parte de sua vida, depois resolve ser Agente Político do Estado. E quando conseguem resolve atuar de forma a satisfazer interesses que não se coadunam com o verdadeiro interesse da sociedade.

É triste, mas, essa realidade se repete todos os dias, em nosso país. E acredito que nunca vai mudar, pois, a culpa é da pessoa humana, que já nasce com a semente do mal, esperando, apenas, o momento certo para germinar.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-08-26T15:03:00.000-07:00

PRINCÍPIOS DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

●Noção de Princípio

Segundo Mariana Pretel , a palavra princípio “(...) tem origem no latim “pricipium”, que significa início, começo, origem das coisas. A noção de princípio, ainda que fora do âmbito do saber jurídico, sempre se relaciona a verdades fundamentais e orientações de caráter geral. Explica Paulo Bonavides (1998, p. 228) que deriva da linguagem da geometria, “onde designa as verdades primeiras”.

Leciona, ainda, a citada jurista, que:

“(...) A expressão é utilizada nas ciências em geral, como na política, física, filosofia, entre outros sempre designando a estruturação de um sistema de idéias ou pensamentos por idéia mestra, tida como um verdadeiro alicerce.
Assim define Miguel Reale (1986, p. 60):

“Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a da porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários”. (...) (Grifo nosso)

●Caráter NORMATIVO do Princípio

Nesse contexto, ainda, se faz necessário o entendimento de Mariana Pretel, citando Canotilho (1993; 166-7), o qual ensina:

“(...) dentre os aspectos essenciais: a ‘proximidade’ dos princípios em relação à idéia básica de Direito que orienta a ordem jurídica; o ‘caráter de fundamentalidade’ desempenhado pelos princípios enquanto fontes primeiras de Direito – ‘devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito)’; a ‘natureza normogenética’ dos princípios, ou seja, ‘normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas’. (...)” (Grifo nosso)

Em seu artigo Os Princípios e o Ordenamento Jurídico Aberto, Mariana Pretel, ao falar de princípios explícitos e implícitos, cita Judith Martins-Costa (2000), a qual leciona:

“(...)os princípios em nosso ordenamento jurídico, hoje, podem se encontrar expressos por dicção legislativa ou inexpressos (implícitos), sendo formulados por dicção judicial (à vista da racionalidade do sistema ou do conjunto normativo aplicável a certo tempo), sempre com caráter fundante. (...)”

●Classificação dos Princípios em matéria de Seguridade Social

A)Princípios Gerais de Direito da Seguridade Social

1 – Principio da Solidariedade: fundamento que repousa na idéia de proteção de todos os membros da coletividade, somente, a partir da ação coletiva de repartição dos frutos do trabalho, com a cotização de cada um em prol do todo.

2 – Principio da Vedação do Retrocesso Social: fundamento que consiste na impossibilidade de redução das implementações de direitos fundamentais (direitos sociais) já realizadas. Em outras palavras, é vedado ao Estado reduzir valores concedidos, ou retirar pessoas reconhecidas por lei, como abrangidas nas situações de concessão de benefícios.

3 – Principio da Proteção ao Hipossuficiente: fundamento cuja idéia é interpretar as normas dos sistemas de proteção social sempre a favor do menos favorecido. Trata-se de um principio que ainda não é aceito pela maioria dos doutrinadores.

B)Princípios Constitucionais da Seguridade Social

A Constituição Federal, por meio do art.194, mais precisamente nos incisos da mencionada norma, enumera 7 (sete) princípios constitucionais da seguridade social.

1 – Principio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento: fundamento cuja idéia de proteção social deve alcançar a todos na sociedade. E no tocante ao atendimento, todos os membros da sociedade devem ser beneficiados com as ações, prestações e serviços da seguridade social, quando houver necessidade.

Convém ressaltar que a materialização desse principio depende da materialização do Principio Contributivo (saúde e assistência social).

2 – Principio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e serviços as populações urbanas e rurais: corresponde a idéia de concessão de tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, ou seja, a eles deverão ser concedidos os mesmos benefícios e serviços, para os mesmo eventos cobertos pelo sistema.

Importante ressaltar que esse principio não deve ser interpretado no tocante ao valor dos benefícios, isto é, não se deve interpretar que os valores serão iguais, mas, sim, equivalentes. A idéia principiológica está relacionada aos critérios.

3 – Principio da Seletividade e Distributividade na prestação dos benefícios e serviços: pressupõe que os benefícios são concedidos a quem deles efetivamente necessite, razão pela qual o sistema previdenciário deve estabelecer requisitos para a concessão de benefícios e serviços.

4 – Principio da Irredutibilidade dos Benefícios: fundamento cuja idéia corresponde a vedação de qualquer tipo de redução no valor nominal dos benefícios concedidos legalmente.

Devido a esse principio estão proibidos o arresto, o seqüestro e a penhora de benefícios previdenciários.

5 – Principio da Equidade na forma de participação no custeio: norma principiológica, cuja idéia corresponde a participação eqüitativa de trabalhadores, empregadores e do Poder Público no custeio da Seguridade Social.

Esse principio, na verdade, corresponde a uma meta a ser alcançada pela Previdência.

6 – Principio da Adversidade da Base de Financiamento: fundamento cuja idéia está relacionada a possibilidade de arrecadação, por parte da receita da Seguridade Social, de varias fontes pagadoras. Ex: concurso de prognósticos, CPMF, etc.

7 - Principio do Caráter Democrático e Descentralizado da Administração, Mediante Gestão Quadripartite, com Participação dos Trabalhadores, dos Empregadores, dos Aposentados e do Governo nos Órgãos Colegiados: segundo este principio a gestão dos recursos, programas, planos, serviços e ações nas três vertentes da Seguridade Social, em todas as esferas de poder, deve ser realizada mediante discussão com a sociedade.

Ex.: CNPS,CNAS e CNS.

C) Princípios Específicos de Custeio

De acordo com a nossa Carta Magna, o custeio da Seguridade Social é informado pelos seguintes princípios:

1 - Princípio do Orçamento Diferenciado

Trata-se de fundamento cuja idéia corresponde ao estabelecimento, por parte da Constituição Federal, de um orçamento próprio para a receita da Seguridade Social.

Ver art.165, § 5º, III, da CF/88;

Ver art. 195, §§ 1º e 2º, da CF/88.

2 - Princípio da Precedência da Fonte de Custeio

Segundo esse princípio, não será criado benefício ou serviço, nem majorado ou estendido a categorias de segurados, sem que haja a correspondente fonte de custeio total.

Em outras palavras, não se pode gastar mais do que se arrecada.

3 - Princípio da Compulsoriedade da Contribuição

Segundo esse princípio, ninguém pode escusar-se de recolher contribuição social, caso a lei estabeleça como fato gerador alguma situação em que incorra.

Considerando que o sistema previdenciário é baseado no Princípio da Universalidade de Atendimento, nenhuma pessoa que exerça trabalho remunerado pode ficar isenta de contribuir.

4 - Princípio da anterioridade Tributária em matéria de Contribuições Sociais

Segundo esse princípio, as contribuições sociais, quando criadas ou majoradas, só podem ser exigidas após um prazo de vacatio legis.

Esse princípio não se aplica as leis que reduzam o valor das contribuições ou isentem de recolhimento e nem a legislação que crie novos benefícios ou serviços.

D) Princípios Específicos de Previdência Social

1 - Princípio da Filiação Obrigatória

Trata-se de um princípio decorrente do Princípio da Compulsoriedade da Contribuição.

Segundo o princípio da filiação, todo trabalhador que se enquadre na condição de segurado é considerado pelo RGPS, a partir do momento da primeira contribuição, filiado ao RGPS.

2 - Princípio do Caráter Contributivo

Segundo esse princípio, a Previdência Social, em qualquer de seus regimes, terá caráter contributivo, ou seja, a Previdência Social será custeada por contribuições sociais.

É competência da legislação ordinária dos regimes previdenciários estabelecer, de acordo com o Código Tributário Nacional:

a)A participação dos segurados;

b)Hipóteses de incidência;

c)Alíquotas de contribuição;

d)Base de cálculo.

3 - Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial

Criado a partir da Emenda Constitucional nº 20/98, diz que o Poder Público deverá se ater a relação entre CUSTEIO e PAGAMENTO DE BENEFÍCOS, no tocante a execução da política previdenciária.

Segundo esse princípio, o Poder Público deve manter o sistema previdenciário em condições superavitárias, e observar as oscilações da média etária da população, bem como suas expectativas de vida, para adequação dos benefícios a estas variáveis.

4 - Princípio da Garantia do Benefício Mínimo.

Segundo esse princípio a Previdência Social deve garantir aos segurados renda mensal nunca inferior ao salário mínimo, no que tange aos benefícios substitutivos do Salário de Contribuição ou do Rendimento do Trabalho, ou seja, APOSENTADORIAS, AUXÍLIO-RECLUSÃO, AUXÍLIO-DOENÇA, PENSÃO POR MORTE e SALÁRIO MATERNIDADE.

5 - Princípio da Correção Monetária dos Salários de Contribuição.

Princípio segundo o qual, os salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios sejam corrigidos monetariamente.

Para um melhor entendimento desse princípio, convém esclarecer que o salário de contribuição é a medida de valor expressa em moeda corrente, sobre a qual se faz incidir a alíquota da contribuição social para a seguridade social, e com a qual se calcula através da composição do período básico de cálculo, o salário de benefício que dá origem ao valor da prestação continuada, servindo, ainda, como limitador mínimo e máximo das contribuições e dos benefícios.

Na verdade o salário-de-contribuição é um termo que tem origem trabalhista (remuneração, rendimentos do segurado) e finalidades fiscal (base de cálculo da contribuição previdenciária) e previdenciária (base operacional do benefício). É o salário ou o rendimento mensal do trabalhador, sobre o qual incide a contribuição social, e que serve de parâmetro à fixação do valor do benefício. É, pois, a base de cálculo da contribuição previdenciária. É a medida do valor com a qual, multiplicando-se a alíquota de contribuição, obtém-se o montante da contribuição.

6 - Princípio da Preservação do Valor Real dos Benefícios.

Princípio segundo o qual, é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

Esse princípio, segundo o jurista Marcelo Leonardo Tavares , foi criado para proteger o valor dos benefícios de eventual deterioração, resguardando-o em seu poder de compra

7 - Princípio da Facultatividade da Previdência Complementar.

Princípio segundo o qual, é admitida a participação da iniciativa privada na atividade securitária, em complemento ao regime oficial, e em caráter de facultatividade para os segurados.

8 - Princípio da Indisponibilidade dos Direitos dos Benefícios

Princípio segundo o qual, são indisponíveis os direitos previdenciários dos beneficiários do regime, não cabendo a renúncia, preservando-se, sempre, o direito adquirido daquele que, já tenha implementado as condições previstas em lei para obtenção do benefício, ainda que não o tenha exercido.

Estão permitidas, porém, as seguintes situações:

a)Descontos de contribuições devidas pelos segurado;

b)Devolução de benefício concedido indevidamente;

c)Tributação sobre a renda;

d)Cumprimento de ordem judicial decorrente da obrigação de prestar alimentos;

e)Quando autorizados pelo beneficiário, descontos de mensalidades à entidades civis; pagamentos de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil (até 30% do benefício mensal).

Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2011-08-24T08:19:00.000-07:00

PROCESSOS OU MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

1. PROCESSOS OU MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

Segundo João Baptista Herkenhoff, processos de interpretação “são os recursos de que se vale o hermeneuta para descobrir o sentido e o alcance das expressões do Direito”.

Ensina ainda o citado jurista que “A lei é a forma, o Direito é o conteúdo: a interpretação recai sobre a forma, buscando o conteúdo”.

Por sua vez, Emmanoel Augusto Perillo “o conteúdo da lei é inteiramente vago, dentro de sua esquematização lógica; sem a intervenção do hermeneuta, a lei morre no tempo”.

Com relação aos processos de interpretação, estes também são denominados:

- ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO;
- MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO;
- MODOS DE INTERPRETAÇÃO;
- FASES DA INTERPRETAÇÃO;
- MOMENTOS DA INTERPRETAÇÃO;
- CRITÉRIOS HERMENÊUTICOS.

De acordo com João Baptista Herkenhoff, “os processos de interpretação devem ser encarados como momentos do processo global interpretativo”.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS PROCESSOS OU MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

João Baptista Herkenhoff leciona que os processos ou métodos de interpretação são os seguintes:

a) Processo ou método Literal, Gramatical ou Filológico;

b) Processo ou método Lógico ou Racional;

c) Processo ou método Sistemático ou Orgânico;

d) Processo ou método Histórico ou Histórico-evolutivo;

e) Processo ou método Teleológico;

f) Processo ou método Sociológico.

3. PROCESSO OU MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO LITERAL, GRAMATICAL OU FILOLÓGICO

O jurista João Baptista Herkenhoff leciona que o processo ou método de interpretação literal, gramatical ou filológico “estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua letra, no valor das palavras, no exame da linguagem dos textos, na consideração do significado técnico dos termos”. E ainda, consoante o citado jurista, a lei, além de ser uma “forma de comunicação humana” é também, “uma realidade morfológica e sintática”.

Segundo Carlos Maximiliano, trata-se de uma técnica que utiliza a linguagem, em especial da escrita. E preocupa-se com as várias acepções dos vocábulos, a fim de descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase, dispositivo ou norma.

E segundo o jurista, acima citado, para que a norma jurídica escrita seja interpretada de forma correta é necessário:

a) Que o intérprete tenha conhecimento perfeito da língua empregada no texto, isto é, das palavras e frases usadas em determinado tempo e lugar;

b) Propriedades e acepções várias de cada uma delas;

Em síntese, o intérprete deve ter conhecimento da Gramática de nossa língua.

3.1. OBJETIVO DO PROCESSO OU MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO LITERAL, GRAMATICAL OU FILOLÓGICO

Na visão de João Baptista Herkenhoff, o processo ou método de interpretação gramatical tem por finalidade de perseguir o conteúdo ideológico das palavras, bem como descobrir o que existe de subjacente nas mesmas. Atividade esta, que se destina a compreensão semântica das palavras usadas na norma jurídica.

3.2. CRÍTICA AO PROCESSO OU MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO LITERAL, GRAMATICAL OU FILOLÓGICO

João Baptista Herkenhoff adverte que na utilização do método de interpretação gramatical, o intérprete deve ter cuidado, pois, nem sempre a palavra é fiel ao pensamento. Além do que, é comum ocorrerem impropriedades de redação na elaboração das leis.

3.3. APLICABILIDADE DO PROCESSO OU MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL

Exemplos:

No inciso XXXII, art. 5º, da CF/88 está escrito: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”. E no art. 82, do Código Civil de 1916 está escrito: “A validade do ato jurídico requer agente capaz (artigo 145, nº I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.”

Questionamento: Ao se interpretar as normas acima citadas, a palavra DEFESA possui o mesmo significado?

Ensina Carlos Maximiliano, que cada palavra:

a) Pode ter mais de um sentido
b) Pode acontecer de vários vocábulos apresentarem o mesmo significado.

Por essas razões é importante examinar, não só o vocábulo em si, mas, também, em conjunto, em conexão com outros no texto interpretado.

Exemplos:

Diz o art. 84, do Código Civil de 1916 que “As pessoas absolutamente incapazes serão representadas pelos pais, tutores, ou curadores em todos os atos jurídicos; as relativamente incapazes pelas pessoas e nos atos que este Código determina.”

Está escrito no inciso VIII, do art. 8º, da CF/88: “é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.”

No art. 1288, do Código Civil de 1916 está escrito: “Opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.”

Carlos Maximiliano ensina que os legisladores utilizam expressões comuns e termos jurídicos na confecção das normas jurídicas, razão pela qual não basta apenas verificar o significado gramatical e etimológico. É necessário, também, que se verifique:

a) A palavra foi empregada em acepção geral ou especial?

b) A palavra foi empregada em acepção ampla ou estrita?

c) A palavra utilizada no texto da norma jurídica está exprimindo um conceito diverso do habitual?

Exemplo:

Está escrito no art. 2º, do Código Civil de 1916 que “Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil.”

No art. 852, do Código de Processo Civil está escrito que “É lícito pedir alimentos provisionais: I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;”

O termo desquite, na lei processual civil, deve ser interpretado por "separação consensual" e "separação judicial"?

Observação:

Em matéria de Direito Público se utiliza mais termos técnicos enquanto que no Direito Privado, utilizam mais as expressões comuns (vulgares).

Exemplos:

Diz o art. 226, § 6º, da CF/88 que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

Carlos Maximiliano, também leciona que, com o tempo, geralmente, ocorre de algumas palavras mudarem de sentido. E neste caso, o intérprete deve se fixar no sentido que a palavra apresentava ao tempo da edição do texto legal.

Exemplos:

Diz o art. 240, do Código Penal (DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940): “Cometer adultério: Pena - detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses.”

Quanto à significação do que seja o adultério, que o Código menciona, há posições diversas na doutrina brasileira. Senão vejamos:

1ª) Só caracteriza o coito vagínico (BENTO DE FARIA, CP Brasileiro Comentado, 1959, VI/165; H. FRAGOSO, Lições D. Penal, 1965, III/714).

2ª) Também configura o coito anormal ou qualquer ato sexual inequívoco (DAMÁSIO DE JESUS, D. Penal, 1983, III/210; MAGALHÃES NORONHA, D. Penal, 1979, III/137; ROMÃO CÔRTES DE LACERDA, com apoio em HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, VIII/381).

Pode-se ver, assim, que os autores sempre, de maneira uniforme, somente levam em conta o sexo, abstraindo a sexualidade. Parece que, modernamente, não é esse o caminho.

A questão, da maneira como é posta na doutrina, pode levar a raciocínios estranhos. Observe-se: como se viu acima, DELMANTO defende a corrente que conclui que somente há adultério com o coito vagínico. Então, o que haverá no caso de a esposa ser surpreendida praticando coito anal com seu amante (exemplo lembrado por DAMÁSIO)?

Um último lembrete do mestre Carlos Maximiliano, está relacionado ao cuidado que o intérprete deve ter com os usos locais relativos a linguagem, ou seja, a acepção da palavra adotada na região onde foi editada a norma legal.

Exemplo:

A palavra alqueire em Minas Gerais não exprime a mesma quantidade do alqueire no Rio de Janeiro.

Referência bibliográfica:

HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológica política. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: de acordo com a Constituição de 1988. 32. Edição, Revista e atualizada de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2010.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-08-24T08:15:00.000-07:00

DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

1. Conceituação → ramo jurídico que se ocupa da análise do conjunto de normas jurídicas concernentes à saúde, à assistência e à previdência social.

● Engloba Saúde, Assistência e Previdência Social

2. Autonomia

● Não há dependência em relação a outros ramos jurídicos.

● Tem normas e princípios próprios.

3. Relação com os demais ramos jurídicos

A)Com o Direito do Trabalho

● A relação ocorre mais a nível de Direito Previdenciário.

Ex.: A Lei nº 8.213/91 indica os beneficiários da seguridade social, elencando entre os segurados obrigatórios o “empreago”.

Ver definição de empregado no art.3º, da CLT.

Ex.: Na Lei nº 8.212/91 encontra-se a relação dos ganhos/verbas percebidas pelo empregado, que estão sujeitas à incidência de contribuições para a Previdência Social, ou seja, salário (ver art.457, § 1º, CLT) e 13º Salário (ver Lei nº 4.090/62 e Lei nº 4.749/65).

B) Com o Direito Constitucional

● As normas e princípios estão insculpidos na CF/88, nos artigos 194 a 204.

C) Com o Direito Administrativo

● As relações dos órgãos administrativos da Seguridade Social, entre si, e dos órgãos com os administrados são regidas pelo Direito Administrativo.

D) Com o Direito Civil

● O Direito Civil fornece os conceitos de “esposa” e de “companheira”, do Direito de Família para o Direito da Seguridade Social, no caso de concessão de pensão em caso de morte do segurado.

● Do mesmo modo, são utilizados os conceitos casamento, concubinato, etc.

● Há conceitos do Direito Civil, que no Direito da Seguridade, são interpretados com outro sentido. Exemplo é o instituto jurídico dependência, que no Direito Civil se refere a quem for menor 18 anos de idade, mas no Direito da Seguridade Social se refere aos menores de 21 anos de idade. CUIDADO!!!

E) Com o Direito Penal

● No estabelecimento das condutas tipificadas como crimes previdenciários, nos termos da Lei nº 9.983/2000.

F) Com o Direito Processual

● Fornece os instrumentos jurídicos para a instauração da relação de natureza jurídico-processual, que por sua vez, tem base em relação de direito material da seguridade social.

G)Com o Direito Tributário

● Devido a utilização dos conceitos lançamento, certidão da dívida ativa, entre outros, bem como em face da natureza jurídica da contribuição social, segundo a doutrina, tratar-se de tributo.

3. Natureza Jurídica

● Direito Público

● Direito Social

4. Fontes do Direito da Seguridade Social

● Fontes materiais → movimentos sociais e históricos em favor da concessão de benefícios. Ex.: Plano Beveridge

● Fontes Formais → Aquelas em que o Direito se revela e se exterioriza como forma de conduta padronizada, admitida por um ordenamento jurídico. São elas:

a) Constituição Federal

● Na Constituição Federal de 1988 estão elencados os princípios da seguridade social, bem como minúcias acerca do teto dos benefícios.

b) Lei Complementar

● A constituição Federal, em seu art.195, § 4º, disciplina que novas fontes de custeio somente poderão ser concebidas com a edição de Lei Complementar.

c) Leis Ordinárias

● Excluída a esfera de atuação da Lei Complementar, todas as demais matérias podem ser normatizadas por Lei Ordinária.

Ex.: Lei Ordinária do Custeio, ou seja, Lei nº 8.212/91

Lei Ordinária dos Benefícios, ou seja, a Lei nº 8.213/91

d) Medidas Provisórias

● Não há críticas quanto ao disciplinamento de matérias relacionadas à assistência social ou de saúde. Todavia, quando versam sobre contribuições sociais as críticas são muitas.

e) Atos de Natureza Administrativa

● Submetem-se a vontade da Lei: os Decretos, as Portarias e Ordem de Serviço.

5. Interpretação do Direito da Seguridade Social

● O que é Interpretação? → In abstrato

● O que é Aplicação do Direito? → In concreto

● O Direito é reinventado por meio da interpretação.

● Interpretação Constitucional e a Seguridade Social → leitura a partir da CF/88. Interpretação de princípios.

Ex.: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Qual a idéia de dignidade da pessoa humana em 1988? Qual a idéia de dignidade da pessoa humana em 2005? Qual a idéia de dignidade da pessoa humana em 2010?

● Interpretação Principiológica da Seguridade Social

- Princípio → concepções:

a) Postulado de natureza moral → necessário distinguir as perspectivas subjetiva e objetiva.

b) Princípio de Direito Natural → o sentido de princípio é distinto do sentido de Direito Natural

c) Princípios enquanto elementos conformadores de uma unidade político constitucional.

d) Diálogo dos princípios com a realidade.

● Interpretação do Direito da Seguridade Social a partir dos Direitos Sociais (Direitos Fundamentais)

- Há dois sistemas:

a) Sistema de Segurança Individual

b) Sistema de Segurança Social

Ex.: Ofélia é filha de Orozimbo e Cassilda. Orozimbo está separado de Cassilda há mais de dez anos. Hoje, Orozimbo é um rico empresário e Cassilda está muito pobre. Acontece que, Ofélia mora com o pai, porém, há cinco anos ela foi aprovada em concurso público para Auditora Fiscal da Receita Federal, sendo que, dos vencimentos recebido ela sustenta a mãe. Contudo, devido a uma infelicidade do destino, Ofélia morreu em decorrência de um acidente de trânsito. Neste caso, quem receberá a pensão?

Ver art.201, V, CF/88; e art.16, da Lei nº 8.213/91, transcritos abaixo:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995 )

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (...)”

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...)”

● Interpretação pelo conceito constitucional

Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

CORREIA, Marcus Orione Gonçalves.Curso de Direito da Seguridade Social/Marcus Orione Gonçalves Correia, Erica Paula Barcha Correia – 5.ed. – São Paulo: Saraiva,2010.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-08-24T08:12:00.000-07:00

A SEGURIDADE SOCIAL

1. Seguridade Social, Previdência Social e Assistência Social

1.1. Conceito de Seguridade Social

● Em uma perspectiva política → trata-se de uma missão fundamental do Estado.

● Em uma perspectiva jurídica → trata-se de uma organização normativa com vistas ao atendimento das necessidades sociais.

1.2. Concepções Comutativa e Distributiva da Seguridade Social

● Concepção Comutativa → a seguridade social funciona como um sistema de garantias de renda obtidas pelo exercício de determinada atividade profissional e destinadas a cobertura de riscos previamente catalogados.

● Concepção Distributiva → a seguridade social funciona em razão das necessidades dos indivíduos, levando-se em consideração a existência de outras necessidades sociais, novas, chamadas coletivas.

1.3. A intervenção do Estado e a Dignidade da Pessoa Humana

● O Seguro Social, imposto por normas jurídicas emanadas do poder Estatal, caracteriza uma intervenção do Estado na economia e na relação entre os particulares.

● Solidariedade Social → cotização coletiva em prol daqueles que, num futuro incerto, ou mesmo no presente, necessitem de prestações retiradas desse fundo comum.

● Compulsoriedade da filiação → situação de vinculação jurídica do trabalhador à Previdência Social, na qual ele é obrigado a filiar-se pelo simples fato de exercer trabalho remunerado.

● Risco Social → cabe à sociedade a responsabilidade pela manutenção daqueles indivíduos que, em função de terem exercido o seu labor, tenham se inabilitado para prover meios de subsistência. Responsabilidade que se materializa pelas políticas públicas.

2. Conceito de Previdência Social

● Se constitui em um sistema contributivo, criado pelo Estado para setores da população segurados, com o objetivo de reunir recursos para atender a necessidades futuras dos segurados e de seus dependentes.

3. Conceito de Assistência Social

● É a forma de solidariedade, incondicionada a qualquer contraprestação equivalente a retribuição ou preço, destinada a socorrer, ajudar ou amparar o homem em suas necessidades vitais.

Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

CORREIA, Marcus Orione Gonçalves.Curso de Direito da Seguridade Social/Marcus Orione Gonçalves Correia, Erica Paula Barcha Correia – 5.ed. – São Paulo: Saraiva,2010.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2011-08-24T08:05:00.000-07:00

ORIGEM DA SEGURIDADE SOCIAL

1. Origem da Seguridade Social

● O marco da normatização orgânica da seguridade social está na implantação do Plano Beveridge (antes e depois).

1.1. Na Antiguidade

● Em Roma não havia um sistema de seguridade social.

● As primeiras aposentadorias foram concedidas aos veteranos de guerra, em agradecimento.

● A forma de pagamento das aposentadorias → entrega de uma propriedade ou pagamento de uma renda vitalícia pelo Império.

1.2. Na Idade Média

● Instituição obrigatoriedade da participação no Custeio.

● Assistência aos pobres → Rei Carlos Magno

● Revolução Industrial → obra de assistência criada por Robert Owen

1.3. Ano de 1601 (19.12.1601)

● Edição da Poor Law Act → pagamento a desempregados doentes e de idade avançada.

● O custeio era realizado com a arrecadação (obrigatória) da “Poor Tax”

● Em 1834 → Houve a edição da Poor Law Amendment of 1834

1.4. Em 21.12.1844 → foi fundada por Robert Owen e seus empregados a Cooperativa dos Probos Pioneiros de Rochdale

1.5. Criação da Caixa Econômica em Hamburgo, Alemanha → 1778

● Na Inglaterra e nos Estados Unidos há registro da criação de caixas econômicas em 1816

1.6. Lei de Chapelier

● Trata-se de uma norma que aboliu as corporações e associações de classe → surge a obrigação do Estado em socorrer doentes

1.7. Revolução Francesa

● Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão → 1789 → houve um atraso na evolução da seguridade social

1.8. Napoleão celebra um documemnto com a Santa Sé, em 15.07.1801, denominado “Concordata”, no qual fora permitido a Igreja defender os trabalhadores

1.9. Em 1869, o Parlamento da Confederação do Norte (Alemanha) pediu ao Chanceler Oton Von Bismarck que criasse um Projeto de Seguro Social

● Em 15.07.1883 Bismarck, a partir do estudo das bases do sistema de cooperativas, do mutualismo, do seguro privado e do socorro mútuo criou o seguro-doença-maternidade

● Em 06.07.1884 foi criado o seguro contra acidentes do trabalho

1.10. Sir William Beveridge, Doutor pela Universidade de Oxford, foi escolhido para trabalhar em um projeto de reconstrução social da Inglaterra, durante o período da guerra

● Em Dezembro de 1942, foi criado o Plano Beveridge, com base nos seguintes princípios:

1º)Desconsideração de interesses de grupos;

2º)Estabelecimentos de problemas-chaves para serem tratados: necessidade, doença, ignorância, carência (desamparo) e desemprego;

3º)O Estado seria responsável pela seguridade social, mediante contribuições dos indivíduos, que seriam revertidas em prol destes e de suas famílias.

● No Plano Beveridge foram fixados 6 princípios para que o Estado atuasse de forma mais efetiva:

a) Benefícios adequados;

b) Benefícios com valores justos;

c) Contribuições em quotas justas;

d) Unificação da responsabilidade administrativa;

e) Acobertamento de necessidades básicas;

f) Classificação das necessidades.

2. No Brasil

2.1. Constituição de 1891 → aposentadoria para servidores públicos → invalidez

2.2. Constituição de 1934 → a união coube a competência para fixar regras de assistência social e aos Estados o cuidado com a saúde e assistências públicas.

● No art.121, e seus parágrafos foram instituídos regras de custeio, com a participação do ente público, empregado e empregador, de forma obrigatória.

● No art.170, § 3º foi prevista a aposentadoria compulsória para os servidores públicos aos 68 anos de idade.

2.3. Constituição de 1937 → poucas inovações

● Limitou-se a instituir seguros de velhice, invalidez e em casos de acidentes de trabalho

2.4. Constituição de 1946 → Ocorreu uma sistematização constitucional da matéria previdenciária, mas, inserida no artigo sobre Direito do Trabalho

2.5. Constituição de 1967 e a Emenda nº 01 de 1969 → Não trouxe mudanças e nem inovações.

● Na Emenda nº 01/69 houve apenas uma melhor explicitação dos benefícios previdenciários, que já haviam sido criados pela Carta de 1946

2.6. Constituição de 1988 → tratou a matéria com mais minúcias

● Em 2000 foi editada a Emenda Constitucional nº 26, que acrescentou no texto do art.6º, saúde, previdência social, proteção à maternidade, proteção à infância e à assistência aos desamparados.

● No Título VIII dispôs sobre a Ordem Social → art.194 a 204

● Emenda Constitucional nº 20/98 → buscou a modificação do sistema de previdência social

● Emendas Constitucionais de números 41/2003 e 47/2005 → Previdência do Setor Público

2.7. Legislação Infraconstitucional

● Caixa de Socorro/Estradas de Ferro → Lei nº 3.397/1888

● Fundo de Pensões do Pessoal das Oficinas da Imprensa Nacional → Decreto nº 10.269/1889

● Aposentadorias dos Empregados da Estrada de Ferro do Brasil → Decreto nº 221/1890

● Lei Eloy Chaves → em 1923 criou a Caixa de Aposentadorias e pensões para os Trabalhadores da Iniciativa Privada

● Decreto Legislativo nº 5.109/1926 → Empresas de Navegação Marítima e Fluvial e Portuários

● Decreto nº 19.433 → Pessoal assalariado de determinada categoria

● Lei nº 3.807/1960 → Lei Orgânica da Previdência Social

● Decreto-Lei nº 72/1966 → INPS

● Lei nº 8.212/1991 e Lei nº 8.213/1991

● Decreto nº 3.048/99 → Regulamento da Previdência Social

Referência bibliográfica:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 9ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2008.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2011-08-18T16:43:00.000-07:00

HERMENÊUTICA E O PRINCÍPIO IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO

Princípio In Claris Cessat Interpretatio

Segundo Carlos Maximiliano o Princípio In Claris Cessat Interpretatio da seguinte forma:

a) Disposições claras não comportam interpretação;
b) Lei clara não carece de interpretação;
c) Em sendo claro o texto, não se admite pesquisa da vontade.

Ulpiano, em Roma, lecionava “Embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descurar da interpretação respectiva”. Todavia, o jurisconsulto Paulo, por sua vez, ensinava “Quando nas palavras não existe ambigüidade, não se deve admitir pesquisa acerca da vontade ou intenção”.

A diferença de entendimento nas duas máximas, acima citadas, está no verdadeiro sentido que seus autores quiseram exprimir.

Ulpiano se referiu a interpretação da norma jurídica “edito”, que devia ser entendida com força de lei, logo, deveria ser interpretada tal qual escrita. E quanto a Paulo, este se referiu ao textos dos testamentos, pois, a última vontade deveria ser interpretada tal qual fora expressa pelo de cujus, em respeito a este.

Merece registro o ensinamento de Celso, quando disse “Saber as leis não é conhecer-lhes as palavras, porém a sua força e poder”.

Carlos Maximiliano leciona que “Os domínios da Hermenêutica se não estendem só aos textos defeituosos; jamais se limitam ao invólucro verbal; o objetivo daquela disciplina é descobrir o conteúdo da norma, o sentido e o alcance das expressões do Direito. Obscuras ou claras, deficientes ou perfeitas, ambíguas ou isentas de controvérsia, todas as frases jurídicas aparecem aos modernos como suscetíveis de interpretação”.

TÉCNICA JURÍDICA

►O QUE É TÉCNICA?

Nos dicionários temos:

Técnico – Técnica – Tecnologia. De tecn (o) + log (o) + ia. Substantivo feminino. 1. Conjunto de conhecimentos, especialmente, princípios científicos, que se aplicam a um determinado ramo de atividade; 2. A totalidade dos conhecimentos que se aplicam a um determinado ramo de atividade; 3. A parte material ou conjunto de processos de uma arte; 4. Maneira, jeito ou habilidade especial de executar ou fazer algo; 5. Prática; 6. Do grego technikós – relativo à arte; 7. Do latim technicu – peculiar a uma determinada arte, ofício, profissão ou ciência; Indivíduo que aplica determinada técnica – especialista, perito, experto.

►O QUE É MÉTODO?

A palavra MÉTODO deriva do grego méthodos (metha = arte + odos = caminho, rumo a se seguir). Então, método é um roteiro a ser seguido para se alcançar, com eficácia e segurança, uma determinada finalidade; ou ainda, é uma seqüência de etapas, dispostas em ordem, a serem vencidas na investigação da verdade, no estudo de uma ciência ou para alcançar outras metas.

Sentidos da palavra Método:

a)Sentido Abstrato - método é o caráter da atividade que se desenvolve segundo um plano reflexivo e determinado anteriormente.

Exemplo: Proceder com método

b)Sentido Concreto - método é o conjunto de procedimentos destinados a assegurar, economicamente, determinado resultado.

Exemplo: Método de piano, de taquigrafia, de inglês, etc.

►A DIFERENÇA ENTRE O MÉTODO E A TÉCNICA?

Método é a utilização de várias técnicas, das quais uma será a mais adequada.

Técnica é o modo de realizar, de forma racional e segura, uma finalidade prática.

Na antiguidade técnica designava o perfeito conhecimento de todo e qualquer ramo do saber, não apenas, as matérias especializadas, como se diz atualmente.

Exemplo: Belas-artes (retórica, artes plásticas, etc.), medicina, artesanato, engenharia, etc.

Segundo o jurista Ariel Álvares Gardiol, “o termo grego téchne denominava a habilidade com que se fazia algo, a transformação de uma realidade natural em uma realidade artificial, mas sempre, e em qualquer caso, não uma habilidade qualquer, mas aquela que seguia as regras, normas, um método, enfim.”

Síntese - O método indica o que fazer, ao passo que a técnica indica o como fazer. Ou também, técnica é a instrumentação específica da ação em cada etapa do método. E ainda, o método corresponde a estratégia da ação e a técnica seria a tática da ação.

O método corresponde ao que a ciência quer realizar, ao passo que a técnica corresponderia aos instrumentos necessários a realização do objetivo científico.

► O QUE É TÉCNICA JURÍDICA?

Para a maior parte dos juristas é método.

Na definição do jurista argentino Ariel Álvares Gardiol, “técnica jurídica é a adequada utilização dos meios que permitem alcançar os objetivos que o direito visa, seguindo preceitos metódicos.”

Os juristas franceses Jean Breth de la Gressaye e Marcel Laborde-Lacoste defenderam a tese de que “...a técnica jurídica se caracteriza, conforme nosso pensamento, essencialmente como um conjunto de meios, de procedimentos, mais ou menos artificiais, destinados a transportar o dado racional e experimental, com vistas a tornar prática e eficiente a norma jurídica no meio social onde ela seja invocada.”.

Técnica Jurídica - é o método de realização das normas jurídicas.

A doutrina entende que, se o Direito se expressa por meio da lei, expressão da vontade soberana da nação, para que a lei cumpra sua finalidade de harmonizar lides e litígios, é imprescindível uma técnica específica, a técnica jurídica.

►AS DIFERENÇAS ENTRE TÉCNICA JURÍDICA E CIÊNCIA DO DIREITO

Ciência do Direito

- Os juristas e estudiosos do direito entendem que a Ciência do Direito tem por finalidade revelar um ideal a ser realizado, isto é, a Justiça (elemento racional).

- A Ciência do Direito impõe ao espírito verdades e fatos.

Técnica Jurídica

- Tem um caráter artificial
- É um artifício que suscita o procedimento mais prático e eficiente.
- As definições da técnica jurídica não levam em conta, necessariamente, um preceito moral, pois, contradizem a própria realidade algumas vezes, se necessário, vez que, somente desta forma se alcançam os fins úteis ao social.

Exemplo: LICC, Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.(Princípio da Presunção do Conhecimento da Lei)

A norma transcrita é uma ficção jurídica (quando o direito considera verdadeiro um fato inverídico), pois, todos sabem que, de fato, a imensa maioria das pessoas ignora a lei.

Contudo, a ficção jurídica,contida na norma do art. 3º, da LICC, é um pressuposto inafastável para que o Estado possa aplicar as leis.

Síntese  A técnica jurídica é o conjunto de princípios que disciplinam a elaboração, a interpretação e a aplicação corretas da norma jurídica, permitindo a plena realização do Direito na vida social.

►DIVISÕES DA TÉCNICA JURÍDICA

a)Técnica Legislativa

b)Técnica de Interpretação e Aplicação da Lei e dos Contratos

►TÉCNICA LEGISLATIVA

- Refere-se à conduta do legislador enquanto tal, e seus capítulos incluem: 1)Iniciativa; 2)Discussão; 3)Aprovação; 4)Sanção; 5)Promulgação; 6)Publicação da lei.

As fases 1, 2 e 3 pertencem ao Poder Legislativo, no tocante a análise dos projetos de lei que foram propostos, enquanto que as fases 4, 5 e 6 ficam a cargo do Poder Executivo, no tocante a análise dos projetos de lei que vierem do legislativo.

É necessário destacar que a boa lei não deve refletir paixões ideológicas, mas dados exeqüíveis, trabalhados em critérios técnicos calcados na realidade.

►TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS LEIS E DOS CONTRATOS

- É denominada por alguns doutrinadores como Técnica Jurisdicional.

- Tem por fundamento os princípios nos quais se apóiam o Juiz, o Advogado, o Promotor, enfim aqueles que lidam com o Direito. Princípios que são utilizados na aplicação correta da norma jurídica em cada caso concreto.

►CONTEÚDO DA TÉCNICA JURÍDICA

a)Meios Formais

b)Meios Substanciais

►MEIOS FORMAIS

1. Linguagem

O que é a linguagem e a importância para a técnica legislativa?

A linguagem se divide em:

a) Vocábulos: são as palavras ou termos utilizados nos textos legislativos. E segundo a doutrina se dividem:

●Termos de significado corrente. Ex.: pessoa, adolescente, união, débito, etc.

●Termos de sentido estritamente jurídico. Ex.: codicilo, anticrese, etc.

●Termos de uso comum com sentido jurídico. Ex.: repetição, tradição, etc.

b) Fórmulas – rituais

Exemplos: art.1535, do novo Código Civil.

c) Aforismos

Para entendimento do que é aforismo se faz necessário entender primeiro o termo brocardo, o qual provém do latim brocarda, nome alatinado de Burckard, bispo de Worms no século XI, e compilador de vinte livros sobre regras eclesiásticas.

Contudo na doutrina estudiosos defendem que o termo se origina do verbo francês broquer, no sentido de expressar picante, maliciosas. Isto porque muitos ditos populares têm esta natureza.
No Mundo Jurídico os brocardos constituem importante auxiliar na aplicação do Direito, tendo em vista que resumem toda uma experiência jurídica, assim como os provérbios resumem a sabedoria popular.

Convém ressaltar que não possuem força obrigatória, mas orientam o intérprete na correta aplicação da lei.

Os brocardos que se expressam em latim têm origem no Direito Romano, cujo registro encontra-se no Digesto, Título XVII, Livro L, que sob a denominação Diversis Regulis Juris estabeleceu mais de 200 aforismos, bem como a Lei das Sete Partidas, especialmente a Partida VII, no Título XXXIV.

Os brocardos geralmente são utilizados como sinônimos de provérbios, aforismos, adágios.

No entanto, o termo aforismo consiste numa sentença breve e doutrinária referente a uma arte ou ciência. Ao contrário de adágio, cujo sentido é puramente moral.

O aforismo é um termo mais próximo da chamada regra técnica.

Ex.: O que não está nos autos não está no mundo jurídico.

“Quod abundat non nocet” (O que superabunda, não prejudica.);

d) Estilo

2. Formas – referem-se a exteriorização dos fatos jurídicos, cuja materialização dependa da ação humana, o denominado ato jurídico. E quanto a forma dos atos jurídicos podem ser duas espécies:
a)Atos Formais - os que dependem de forma prescrita em lei, são denominados de solenes.

b)Atos Não-Formais - não dependem nem precisam se revestir de qualquer forma determinada para se aperfeiçoar. São também conhecidos por não solenes.

Na linguagem as FORMAS são utilizadas com a finalidade de proteger interesses.

3. Sistemas de Publicidade

- Segurança Jurídica;

- Visão oferecer condições de conhecimento;

- Assegura a conservação dos atos da vida jurídica de interesse coletivo.

► MEIOS SUBSTANCIAIS

1. Definição: é atividade da doutrina.

É empregada:

- Para evitar insegurança na interpretação quando há divergências doutrinárias.
- Para atribuir sentido especial a um fenômeno jurídico.
- Quando se tratar de um instituto novo

2. Conceito

- Representação intelectual da realidade.
- É um juízo interno

3. Categorias

- Gênero jurídico que reúne diversas espécies, as quais aguardam afinidades entre si.

4 – Presunções

- É fazer uma ilação a partir de algo conhecido para se descobrir algo desconhecido.

Espécies:

- Presunção Simples ou Comum ou de Homem.

Ex.: A presunções realizadas pelo Juiz.

- Presunção Legal: é a descrita pela lei.

Ex.: Lei n. 8.213/91, Art. 21-A: “Presume-se caracterizada incapacidade acidentária quando estabelecido o nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, em conformidade com o que dispuser o regulamento.”

Este tipo se divide:

a)Presunção Absoluta ou Peremptória ou juris et de jure

Ex.: Artigo 467 do CPC.

b)Presunção Relativa ou Condicional ou Disputante e juris tantum

Ex.: Artigo 212, IV do novo Código Civil.

- As anotações constantes da CTPS.

- Em nível de imposto de renda, o Decreto-lei 1.598/77, em seu art. 12, § 3.°, bem assim o Decreto-lei 1.648/78, em seu art. 1.°, inciso II, cujas normas foram absorvidas pelo Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, autorizam a autoridade administrativa a "arbitrar a receita do contribuinte com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios, titulares da empresa individual ou acionistas, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstrados."

Nesse caso, para afastar a presunção relativa de omissão de receitas, o contribuinte deve provar, simultaneamente: a) a efetiva transferência dos recursos para a pessoa jurídica e b) a dos valores recebidos, se de fonte estranha à sociedade ou, se dela, regularmente contabilizados.

c)Mista ou Intermédia

Segundo o disposto no art. 252, da Lei 6.015, de 1973 a eficácia registral tem presunção intermédia, pois, em que pese a ser admissível a prova em contrário, esta só se eficaciza com o cancelamento do registro alvejado.

Assim, a teor do direito normativo especial, ainda que se prove (p. ex., no bojo de um dado processo judicial) que o registro não corresponde à realidade extratabular, seu enunciado prevalece até que a inscrição se cancele (salvo se a ação hostiliza o próprio registro, com pretensão retificatória). Equivale a dizer: a legitimação registral, no direito brasileiro, segue sendo uma presunção relativa mas não é condicional (a que admite ampliada prova em contrário) e sim intermédia (isto é: admite a prova em contrário mas segundo certo modo).

5 – Ficção (jurídica) – Segundo o professor Euclides de Mesquita, em seu artigo “A Ficção no Direito” trata-se de operação mental que consiste em fazer uma assimilação que se sabe ser inexata, a fim de alargar ou de reduzir o círculo de aplicação de certos direitos subjetivos.

Ex.: O terreno em que estão edificadas as sedes das embaixadas no Distrito Federal

Referência bibliográfica:

DICIONÁRIO JURÍDICO BRASILEIRO ACQUAVIVA

HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológica política. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: de acordo com a Constituição de 1988. 32. Edição, Revista e atualizada de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2010.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2011-08-18T16:40:00.000-07:00

HERMENÊUTICA. CONCEITO E ASPECTOS GERAIS. APLICAÇÃO DO DIREITO

1. O que é?

Quanto a origem da palavra hemenêutica, a mesma provém do grego hermeneúein, cujo significado é interpretar, derivando de Hermes, deus da mitologia grega, considerado o intérprete da vontade divina, de acordo com o professor Paulo Nader.

Segundo João Baptista Herkenhoff hermenêutica é a interpretação do sentido das palavras.

Carlos Maximiliano, por sua vez, leciona que a hermenêutica é a Teoria cientifica da arte de interpretar.

Para Martin Heidegger, a Hermenêutica é sempre uma compreensão do sentido: buscar o ser que me fala e o mundo a partir do qual ele me fala; descobrir atrás da linguagem o sentido radical, ou seja, o discurso.

2. Para que serve?

A Hermenêutica tem por objetivo o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.

De acordo com David Berlo, no mundo jurídico, o trabalho da Hermenêutica está relacionado ao entendimento do processo de comunicação entre as expressões do Direito e o destinatário de tais expressões.

E por essa razão, David Berlo criou um esquema, composto de seis elementos, para demonstrar como se desenvolve o processo de comunicação por meio da Lei:

1º)Existência de uma fonte: o legislador;

2º)Existência de um codificador: a palavra escrita;

3º)Existência de uma mensagem: o conteúdo da lei;

4º)Existência de um canal: o livro, diário da justiça ou o jornal;

5º)Existência de um decodificador: a leitura;

6º)Existência de um receptor: a pessoa a quem a lei é dirigida.

3. De que forma se operacionaliza o trabalho da Hermenêutica?

A hermenêutica se utiliza da interpretação para revelar o sentido e o alcance das expressões de direito.

4. Qual a relação entre a Hermenêutica e a Aplicação do Direito?

1º) São momentos distintos.

2º) A Hermenêutica tem um só objeto, a lei, enquanto a Aplicação do Direito tem dois objetos, o Direito e o Fato.

3º) É através da Hermenêutica que se realiza a Aplicação do Direito.

4º) Enquanto a Hermenêutica é a disciplina dos Teóricos, a Aplicação do Direito é trabalhada pelos juristas que tem por prática adaptar a doutrina ao caso concreto, a ciência a realidade.

5º) A aplicação abrange a Hermenêutica, em sentido amplo.

● APLICAÇÃO DO DIREITO.

1. Em que consiste?

R= Consiste em enquadrar o caso concreto em uma norma jurídica adequada.

R= Ou também, consiste em submeter as prescrições da lei a uma relação da vida real.

R= Ou ainda, consiste em procurar e indicar o dispositivo adaptável a um fato determinado.

R= Por ultimo, segundo Carlos Maximiliano, a aplicação do direito tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente o interesse humano.

● Regras para Aplicação do Direito

Caso: “Uma dívida não paga”

1º) Buscar um conjunto de normas jurídicas (ramo jurídico) que tenham semelhança com o fato sujeito a exame.

Ex.:

Para resolver o problema “dívida não paga”, primeiro, é necessário que o intérprete tenha estudado Direito Civil (ramo jurídico), onde estão inseridos o Direito das Obrigações. Afinal, dívida é uma obrigação não cumprida, que decorre de um determinado tipo de contrato.

2º) Das normas jurídicas encontradas reduzir a investigação a aquelas que tenham maior grau de semelhança com o fato.

Ex.:
Depois do intérprete ter encontrado o ramo jurídico, no caso da “dívida não paga”, o Direito Civil, ele deverá se ater ao Direito das Obrigações. Isto por que o estudo do ramo jurídico Direito Civil abrange o Direito Subjetivo de Ordem Privada, concernente às pessoas, aos bens e às suas relações. E também, o "Direito das Obrigações", o "Direito de Empresa", o "Direito das Coisas", o "Direito de Família", e o "Direito das Sucessões".

3º) Das Normas Jurídicas que sobraram verificar, numa gradação valorativa, a que mais se equipara ao caso proposto.

Ex.:

Depois do intérprete ter delimitado a pesquisa sobre o caso da “dívida não paga”, ao Direito das Obrigações, que no novo Código Civil inicia a partir do art.233 e termina no art.965, sendo que, as normas que mais se equiparam ao caso estão entre os artigos 389 e 420, do referido código.

Considerações importantes:

► O operador do direito, depois de encontrar o ramo jurídico onde é possível se verificar a solução do problema, objeto da investigação, deve pesquisar se existem prescrições especiais (leis especiais).

Ex.: Caso “união estável”

No Código Civil (Lei nº 10.406/2002), nos artigos 1.723 a 1.727 encontram-se normas que tratam de união estável.

Além da lei civil, acima mencionada, em nosso ordenamento jurídico existe a Lei nº 9.278/1996, que dispõe sobre a União Estável.

► Pode acontecer de ocorrerem conflitos entre as normas do ramo jurídico, ou seja, leis ordinárias conflitarem com leis especiais. Neste caso, se o conflito for de âmbito espacial, convém buscar uma solução prévia no Direito Constitucional. Mas, se o conflito for temporal, deve o intérprete buscar normas que tratem da Irretroatividade das Leis.

Ex.: Caso “união estável”

Se ocorrer um conflito entre a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) e a Lei nº 9.278/1996 (Lei da União Estável), verificar o art.59, da Constituição Federal.

Verificar o Decreto-Lei nº 4.657/1942, que dispõe sobre a Lei de Introdução ao Código Civil, mais precisamente, o art.2º.

► Recomenda a doutrina, para atingir a finalidade da Lei (Direito Objetivo), é preciso:

1º) Examinar o conteúdo e o alcance da norma.

Ex.: Se examinarmos o conteúdo da norma “é proibido fumar” descobriremos que está relacionado a proteção da saúde. E quanto ao alcance, ela se destina a quem fuma cigarro, cachimbo ou charuto.

2º) Examinar o caso concreto e suas circunstâncias.

Nesse contexto, convém informar que as conclusões quanto as circunstâncias do fato são obtidas da análise do mesmo mediante exame isolado (neutralidade), considerando-se, neste processo o ambiente social, bem como a existência de prova do fato analisado. Prova esta obtida a partir dos depoimentos das partes, de testemunhas, da apresentação de documentos, etc.

3º) Examinar se é possível adaptar o preceito a hipótese em apreço. E para tanto é necessário:

a) Criticar a norma jurídica (lei, regulamento, ato jurídico, etc.), ou seja, verificar se a norma é constitucional.

b) Interpretar a norma jurídica, ou seja, pesquisar o sentido e o alcance do texto da norma.

c) Suprir lacunas, ou seja, a falta de previsão legal para o caso, com o auxílio da analogia e dos princípios gerais de Direito.

d) Examinar se o conteúdo da norma ab-rogou norma anterior, ou seja, a norma anterior foi totalmente revogada. E do mesmo modo, verificar se não houve derrogação, que seria o caso de revogação parcial da norma anterior.
e) Verificar o âmbito de validez espacial (geral e local) e temporal (determinado ou indeterminado).

Referência bibliográfica:

HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológica política. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003.

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: de acordo com a Constituição de 1988. 32. Edição, Revista e atualizada de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2010.

UM POUCO DE POESIA

2011-08-18T16:22:00.000-07:00

Poesia Felicidade, de Fernando Pessoa

Não se acostume com o que não o faz feliz, revolte-se quando julgar necessário.
Alague seu coração de esperanças, mas não deixe que ele se afogue nelas.
Se achar que precisa voltar, volte!
Se perceber que precisa seguir, siga!
Se estiver tudo errado, comece novamente.
Se estiver tudo certo, continue.
Se sentir saudades, mate-a.
Se perder um amor, não se perca!
Se o achar, segure-o!

O JULGAMENTO DE JESUS CRISTO

2011-07-15T07:44:00.000-07:00

Segundo publicou o jornal espanhol ABC, no dia 24 de Março de 1921, a sentença original, prolatada por Pôncio Pilatos, referente ao julgamento de Jesus Cristo foi encontrado em 1580, entre os escombros das ruínas de um templo de uma pequena província da cidade italiana de Abruzzo.

Uma cópia desse documento encontra-se no Museo Nacional Deo Prado, localizado na cidade de Madrid, Espanha.

Contudo, existem muitas divergências acerca desse documento, no tocante a sua originalidade, bem como sua autenticidade reconhecida por eruditos no assunto. Todavia, é necessário registrar que, do mesmo modo que não há qualquer confirmação de sua veracidade, também não há nenhuma prova concreta de sua falsidade.

Visto do ponto de vista jurídico, que é o que interessa na presente análise, quanto ao tribunal instalado, estudiosos da História do Direito defendem a tese de que ocorreram vários desacertos jurídicos com relação ao procedimento judicial, constante no texto da sentença, que eles consideram o maior erro judicial da história da humanidade, sendo os seguintes:

1. Julgamento noturno, contrário às leis hebraicas e romanas e não dando ao processo a devida publicidade;

2. Conflito de jurisdição: Quatro (4) juízes no mesmo processo;

3. Falta de autoridade de Anás para interrogar o réu, fora do Sinédrio;

4. Herodes, em Jerusalém, não teria jurisdição sobre aquele julgamento, mas sim na Galiléia;

5. Testemunhas falsas, aliciadas pelos juízes.

Finalizando, abaixo segue a transcrição da reprodução (traduzida para o português) da sentença que condenou Jesus a crucificação. Documento que se encontra acessível no Museo Deo Prado, apenas para pesquisadores, após a obtenção de uma licença especial:

A SENTENÇA DE CRISTO NAZARENO

"No ano dezenove de TIBÉRIO CÉSAR, Imperador Romano de todo o mundo, monarca invencível na Olimpíada cento e vinte e um, e na Elíada vinte e quatro, da criação do mundo, segundo o número e cômputo dos Hebreus, quatro vezes mil cento e oitenta e sete, do progênio do Romano Império, no ano setenta e três, e na libertação do cativeiro de Babilônia, no ano mil duzentos e sete, sendo governador da Judéia QUINTO SÉRGIO, sob o regimento e governador da cidade de Jerusalém, Presidente Gratíssimo, PÔNCIO PILATOS; regente na baixa Galiléia, HERODES ANTIPAS; pontífice do sumo sacerdote, CAIFÁS; magnos do templo, ALIS ALMAEL, ROBAS ACASEL, FRANCHINO CEUTAURO; cônsules romanos da cidade de Jerusalém, QUINTO CORNÉLIO SUBLIME e SIXTO RUSTO, no mês de março e dia XXV do ano presente, eu, PÔNCIO PILATOS, aqui Presidente do Império Romano, dentro do Palácio e arqui-residência, julgo, condeno e sentencio à morte, Jesus, chamado pela plebe - CRISTO NAZARENO - e galileu de nação, homem sedicioso, contra a Lei Mosaica - contrário ao grande Imperador TIBÉRIO CÉSAR.

Determino e ordeno por esta, que se lhe dê morte na cruz, sendo pregado com cravos como todos os réus, porque congregando e ajustando homens, ricos e pobres, não tem cessado de promover tumultos por toda a Judéia, dizendo-se filho de Deus e Rei de Israel, ameaçando com a ruína de Jerusalém e do sacro Templo, negando o tributo a César, tendo ainda o atrevimento de entrar com ramos e em triunfo, com grande parte da plebe, dentro da cidade de Jerusalém.

Que seja ligado e açoitado, e que seja vestido de púrpura e coroado de alguns espinhos, com a própria cruz aos ombros para que sirva de exemplo a todos os malfeitores, e que, juntamente com ele, sejam conduzidos dois ladrões homicidas; saindo logo pela porta sagrada, hoje ANTONIANA, e que se conduza JESUS ao monte público da Justiça, chamado CALVÁRIO, onde crucificado e morto ficará seu corpo na cruz, como espetáculo para todos os malfeitores, e que sobre a cruz se ponha, em diversas línguas, este título: JESUS NAZARENO, REX JUDEORUM.Mando, também, que nenhuma pessoa de qualquer estado ou condição se atreva, temerariamente, a impedir a Justiça por mim mandada, administrada e executada com todo o rigor, segundo os Decretos e Leis Romanas, sob as penas de rebelião contra o Imperador Romano.

Testemunhas da nossa sentença: Pelas dozes tribos de Israel: RABAIM DANIEL; RABAIM JOAQUIM BANICAR; BANBASU; LARÉ PETUCULANI.Pelos fariseus: BULLIENIEL; SIMEÃO; RANOL; BABBINE; MANDOANI; BANCURFOSSI. Pelos hebreus: MATUMBERTO. Pelo Império Romano e pelo Presidente de Roma: LÚCIO SEXTILO E AMACIO CHILICIO.”

De fato, foi preciso que ele morresse para que a humanidade fosse perdoada de todos os pegados cometidos. A sentença se traduz, no sentido religioso, em um grande mistério, na verdade um grande sacrifício de amor por todos nós.

ESTOU DE VOLTA!

2011-07-02T19:23:00.000-07:00

Depois de um tempo sem postar estou de volta.

Peço desculpas as pessoas que postaram comentários por não ter respondido. Mas, infelizmente, devido a questões de administração do tempo, bem como devido a compromissos outros, deixei de atualizar as postagens de artigos, aulas, poesias, etc.

A partir desta data, prometo que responderei a todos.

UM OBRIGADO MUITO SINCERO A TODOS AQUELES QUE, DE ALGUMA FORMA, AJUDEI COM OS CONHECIMENTOS DISPONIBILIZADOS NESTE BLOG.

QUE DEUS ABENÇOE A TODOS E OS ILUMINE NA BUSCA DO CONJHECIMENTO.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2010-10-16T16:35:00.000-07:00

MOVIMENTO DO DIREITO ALTERNATIVO

Não é uma escola ou corrente de Direito.

Rodrigo Klippel[1], em seu artigo “Direito Alternativo”, nos traz a seguinte lição acerca do tema:

“(...)

Segundo o Juiz de Direito da Comarca de Tubarão, Dr. Lédio Rosa de Andrade[2], "o episódio responsável pelo surgimento do movimento do Direito Alternativo ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando um importante veículo da imprensa escrita, o Jornal da Tarde, de São Paulo, veiculou um artigo redigido pelo jornalista Luiz Makouf, com a manchete JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI. A reportagem buscava desmoralizar o grupo de estudos e, em especial, o magistrado Amílton Bueno de Carvalho.
Ao contrário do desejado, acabou dando início ao movimento no mês de outubro de 1990, sendo o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 de setembro de 1991 e o livro Lições de Direito Alternativo 1, editora Acadêmica, os dois marcos históricos iniciais(...)”.

“(...)
O direito alternativo é, portanto, uma conscientização que deve ter o jurista acerca da hermenêutica das normas que consubstanciam dado ordenamento jurídico estatal. É, nesse sentido, um apego a uma interpretação teleológica da lei, atrelada aos valores de justiça e eqüidade, que são parâmetros ou medidas erigidas em fundamentos de nossa Constituição, desde seus mais primaciais desdobramentos, quais sejam seus arts. 1º, 3º e 5º. É o direito alternativo a prática do direito calcada no respeito a uma idéia de entrega de justiça; de procura por uma verdade material e não meramente formal; de respeito aos direitos fundamentais, cláusulas pétreas em nossa Carta Magna.

Ao partirmos dessa definição, queremos estudar o direito alternativo como sinal do tempo de mudança e de rupturas em que vivemos, época em que o positivismo que centra nossas discussões jurídicas - até sem que o percebamos – é contestado em face de alguns descaminhos que gerou, agravados pela grande desigualdade social e violência que assolam nosso país e tornam mais penosa e importante a atividade jurisdicional.(...)”

APLICAÇÃO DO DIREITO PELO JUIZ

Segundo Carlos Maximiliano, o Juiz tem “a obrigação peremptória de despachar e decidir todos os feitos que se enquadram na sua jurisdição e competência”.

Ensina, ainda, o citado Mestre que:

“(...) Não é lícito abster-se de julgar, sob o pretexto, ou razão, de ser a lei ambígua, omissa, ou obscura; não ter a mesma previsto as circunstâncias particulares do caso; ou serem incertos os fatos da causa. As normas positivas, direta e inteligentemente interpretadas, o Direito subsidiário e os princípios gerais da ciência de que o magistrado é órgão e aplicador fornecem os elementos para aquilatar a procedência ou improcedência do pedido (...)”

O Juiz não pode se furtar a obrigação de despachar ou prolatar sentenças poder ser responsabilizado por DENEGAÇÃO DE JUSTIÇA.

E se tal situação ocorrer, a parte prejudicada poderá recorrer ou representar à autoridade judiciária superior.

O JUIZ MODERNO

A identificação do que seria o juiz moderno pode ser vislumbrada na ilustre citação do jurista francês Maynz[3], realizada por Carlos Maximiliano, quando diz:

“(...) o magistrado: não procede como insensível e frio aplicador mecânico de dispositivos; porém como órgão de aperfeiçoamento destes, intermediário entre a letra morta dos Códigos e a vida real, apto plasmar, com a matéria-prima da lei, uma obra de elegância moral e útil à sociedade. Não o consideram autômato; e, sim, árbitro da adaptação dos textos às espécies ocorrentes, mediador esclarecido entre o direito individual e o social (...)”.

Lição antiga, que remonta à Escola da Exegese, mas, de uma visão universal, é o pensamento de Portalis[4], constante do Discurso Preliminar, anexo ao Projeto de Código Civil Francês, ao se referir a atividade do juiz:

“(...)Estenda os princípios dos textos às hipóteses particulares, por uma aplicação prudente e racionada; apodere-se dos interesses que a lei não satisfez, proteja-os e, por meio de tentativas contínuas, faça-os predominar”.

Carlos Maximiliano, por sua vez, sintetiza a atividade do Juiz, ensinado que o magistrado é
“em escala reduzida, um sociólogo em ação, um moralista em exercício; pois a ele incumbe vigiar pela observância das normas reguladoras da coexistência humana, prevenir e punir as transgressões das mesmas”

[1] KLIPPEL, Rodrigo. Direito Alternativo . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: .
[2] ANDRADE, Lédio Rosa de O que é direito alternativo. Disponível em www.amc.org.br. Acesso em: 13/09/99.
[3] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003, p.50.
[4] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2005, p.50.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2010-10-16T16:34:00.001-07:00

7 - Escola Vitalista do Direito

O pensador espanhol Luis Recaséns Siches é o criador da Escola Vitalista do Direito.

Leciona João Baptista Herkenhoff, que o Direito para Recaséns Siches não é o fenômeno da natureza física ou psíquica, nem puro valor, mas fato histórico.

Recaséns Siches entendia o Direito enquanto forma de vida humana objetivada.

João Baptista Herkenhoff expõe que Recaséns Siches diferenciava vida autêntica da vida humana objetivada, nos seguintes termos:

“(...)
A vida não é uma obra acabada, mas tarefa que se constitui momento a momento. Nesse processo criativo, cuja essência é o ato de decisão, o homem lança mão de mecanismos psíquicos e fisiológicos, tendo em vista motivos e fins. Essa é a “vida autêntica”, individual, que transforma o mundo.

A “vida autêntica” objetiva-se em atos, obras, objetos – a “vida humana objetivada”

Os instrumentos de trabalho, as obras de arte, as teorias científicas, as regras morais, os códigos – criados pela “vida autêntica” – são a “vida humana objetivada”.(...)” (Grifo nosso)

Recaséns Siches, de acordo com João Baptista Herkenhoff, teria aplicado ao Direito a lógica Recaséns Siches da razão vital, de Ortega y Gasset, para quem a razão físico-matemática é incapaz de apreender a realidade radical da vida humana, só compreensível através da razão vital, que é a razão da própria vida.

A norma jurídica, de acordo com o pensamento de Recaséns Siches, deve ser interpretada e aplicada circunstancialmente, ou seja, considerando a variação da circunstância (razão histórica), desde quando a norma foi criada até quando venha ser aplicada.

Diz João Baptista Herkenhoff, que segundo a Escola Vitalista do Direito, tudo que pertence a existência humana, a aplicação do Direito é um exemplo, reclama a lógica do humano e do razoável, impregnada de critérios valorativos (lógica material).

Nesse contexto, a valorização do juiz é a soma dos valores da legalidade positiva, mais as valorações sociais, mais as estimativas pessoais.

A proposta de solução razoável da Escola Vitalista do Direito, no momento de escolha (decisão), quando fosse escolhida qual a norma aplicável concreto, ser possível pelo jurista rejeitá-la caso fosse constatado que ela produziria efeitos contrários às valorações que inspiram a ordem jurídica positiva, considerada em sua totalidade, ou seja, tomando em conta não somente os textos legais e regulamentares, nem sequer tomando-os em conta, em primeiro lugar, mas atendendo principalmente às valorações em que a ordem jurídica se baseia, num determinado momento, e aos efeitos práticos que ditas valorações devem produzir sobre o caso concreto. Estes critérios são, além disso, as convicções sociais vigentes no momento, as quais condicionam, circunscrevem e impregnam a ordem jurídica positiva. Entre esses critérios figura também a interpretação razoável (portanto, não arbitrária) para o caso concreto e a idéia das exigências de justiça vigente na sociedade, na época concreta em que vive.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2010-10-16T16:32:00.000-07:00

ESCOLAS QUE SE ABREM A UMA INTERPRETAÇÃO MAIS LIVRE (continuação)

6- Escola Egológica

Fundada pelo jurista argentino Carlos Cossio, a Escola Egológica considera que o objeto da interpretação a ser conhecido pelo jurista não são as normas, mas, sim, a conduta humana focalizada a partir de certo ângulo particular.

A idéia de interpretação do Direito, defendida por Carlos Cossio parte da classificação dos objetos, elaborada pela Filosofia Contemporânea, que defende existirem os seguintes:

a) Objetos ideais;

b) Objetos naturais;

c) Objetos metafísicos;

d) Objetos culturais.

Os objetos ideais não são reais e não tem existência fora do mundo das idéias. Não são resultado da experiência e nem podem ser avaliados por juízos de valor.

E por sua vez, os objetos culturais são reais e tem existência fora do mundo das idéias. Além do que, são resultado da experiência e sobre eles podem ser realizados juízos de valor.

Nos objetos culturais há sempre um substrato e um sentido. O substrato é empírico. O sentido só existe intelectualmente, como vivência psicológica de alguém.

Para se ter uma ideia de como esse raciocínio é construído João Baptista Herkenhoff exemplifica da seguinte forma:

“(...)

O juiz profere uma sentença, exercita um conhecimento por compreensão. Parte da circunstancias do caso (substrato) para vivenciar o seu sentido expresso na lei, como se tivesse a esboçar a sentença. Volta depois e reconsidera o caso a fim de verificar se a primeira conclusão corresponde ao sentido, ou se escapou alguma coisa. Depôs regressa ao substrato, com uma idéia mais clara do sentido do caso. E assim procede, indefinidamente, ate satisfazer-se com a compreensão que alcançou no caso”.

Conforme demonstrado o objeto cultural exige um conhecimento por compreensão, no qual o sujeito toma partido no problema, estando dentro do dado que se quer conhecer. Esse conhecimento é circular, uma vez que parte do substrato para o sentido, retornando ao substrato, para voltar ao sentido e, assim, indefinidamente, em forma circular, até que o espírito queira deter-se, sentindo-se satisfeito com o resultado obtido, segundo João Baptista Herkenhoff.

Esse método foi batizado por Carlos Cossio de Empírico-dialético. Empírico, porque corresponde ao modo de ser do substrato e do sentido enquanto dados reais, pertencentes ao mundo da experiência. Dialético, pela forma circular do conhecimento que vai e vem do substrato ao sentido.
Nesse contexto Carlos Cossio classifica os objetos culturais em função da natureza do substrato, dos seguintes:

a) Objeto cultural mundano – quando o substrato é material. Ex: Um raio caiu sobre uma casa.
b) Objeto cultural egológico – quando no substrato há uma conduta humana.

Ex: João jogou uma pedra na janela do vizinho.
Ensina João Baptista Herkenhoff que “a ciência jurídica é normativa não porque tenha por objeto nortes, mais sim porque o jurista pensa através de normas”.

Reforçando esta idéia, o citado autor diz:

“(...)
A criação judicial da sentença exige do juiz um comportamento com sentido. Há, pois, na raiz de sua atuação uma tomada de posição vírgula, uma intuição emocional, um ato de compreensão sem o qual aquele sentido não poderia constituir-se. Esse sentido é a justiça ou injustiça, percebida pelo juiz, no ato mesmo de sentenciar, no qual o juiz e as pessoas interessadas na sua decisão compartem algo vital em comum. (...)”

Segundo lição de Carlos Cossio, a aplicação da lei exige um enfoque de uma conduta a partir do ângulo da lei, ou seja, colocar um sentido na conduta que se considera.

Em verdade, o citado jurista defende que não é a lei que se interpreta, mas a conduta humana mediante a lei. Ou ainda, o juiz deve interpretar a lei segundo sua ciência e consciência.
Finalizando, entre as idéias defendidas por Carlos Cossio, através de sua Escola Egológica, estar a seguinte: “(...) Sobre as qualidades pessoais do juiz o direito reclama que se dediquem à magistratura somente aqueles que se consomem no estudo do Direito, movidos por uma superior vocação para os valores jurídicos. Se o direito é uma realidade humana da qual o juiz participa e para cuja criação o juiz contribui com suas vivencias, compreende-se que não é indiferente para a realidade desse realidade, nem o saber do juiz, nem sua sensibilidade para a valoração jurídica. (...)”.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2010-10-16T16:29:00.000-07:00

4- ESCOLA DA JURISPRUDÊNCIA DE INTERESSES

Ensina João Baptista Herkenhoff que a Escola da Jurisprudência de Interesses surgiu na Alemanha, tendo como grande defensor Philipp Heck.

Quanto a idéia defendida pela Escola da Jurisprudência de Interesses, seus seguidores argumentavam que o trabalho hermenêutico deve se pautar pela investigação dos interesses e, de forma alguma, pelo raciocínio lógico dedutivo.

Consoante ensinamento de Philip Heck, “Ao editar uma lei, o legislador colima proteger os interesses de um determinado grupo social. As normas jurídicas constituem assim juízos de valor a respeito desses interesses. O Juiz, quando profere sentença, deve, ante o caso concreto, descobrir o interesse que o legislador quis proteger, isto é, que interesse dos grupos sociais antagônicos deve prevalecer, ou mesmo, se esses interesses devem ser sobrepostos pelos da comunidade como um todo”.

Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola da Jurisprudência de Interesses se fundamenta em duas idéias:

1ª) O Juiz está obrigado a obedecer ao Direito Positivo. A função do juiz consiste em proceder ao ajuste de interesses, em resolver conflitos de interesses, do mesmo modo que o legislador. A disputa entre as partes apresenta um conflito de interesse. A valoração dos interesses levada a cabo pelo legislador deve prevalecer sobre a valoração que o juiz pudesse fazer segundo seu critério pessoal.

2ª) As leis apresentam-se incompletas, inadequadas e até contraditórias, quando confrontadas com a riquíssima variedade de problemas que os fatos sociais vão suscitando, no decorrer dos dias. O legislador deveria esperar do juiz não que obedecesse literal e cegamente as palavras da lei, mas, pelo contrario, que expandisse os critérios axiológicos nos quais a lei se inspira, conjugando-os com os interesses em conflito. A função do juiz não se deve limitar a subsumir os fatos as normas: compete-lhe também construir novas regras para as situações que a lei não regulou e, ainda, corrigir as normas deficientes. Em suma, o juiz deve proteger a totalidade dos interesses que o legislador considerou digno proteção. E protegê-los, em grau de hierarquia, segundo estimativa do legislador.

5- ESCOLA REALISTA AMERICANA

De acordo com João Baptista Herkenhoff, a Escola Sociológica Americana teve um desdobramento, em decorrência da defesa extremada da influencia do processo psicológico no ato de sentenciar, pelo juiz.

Fora o realismo, na verdade uma analise desmistificadora psicológica da função judiciária com a finalidade de comprovar a presença de fatores irracionais, de natureza efetiva, que em vão a teoria da aplicação silogística, lógica, impessoal da lei procura encobrir.

Em outras palavras, a sentença prolatada pelo juiz não seguiria o processo lógico (das premissas á conclusão), mas o processo psicológico (da conclusão a procura de premissas convenientes). Seria a defesa da idéia de que as razoes emocionais é que orientariam os julgamentos.

Outra idéia, muito forte na formação da Escola do Realismo Americana, está relacionada ao interesse dos realistas em averiguar o Direito efetivamente real.

Um dos grandes defensores da Escola Realista Americana, Jerome New Frank, dizia:

“(...) sobre o juiz influem, dentre outros, os seguintes fatores: a educação geral e jurídica, os vínculos familiares e pessoais, a posição econômica e social, a experiência política e jurídica a filiação e opinião política, os traços intelectuais e temperamentais.Outra questão, defendida pelos seguidores da Escola Realista Americana está na constatação de que existem regras que ficam apenas no papel visto que não são consideradas pelo juizes ou ainda muitas normas constantes de textos legislativos, regulamentos e precedentes, que o julgador menciona como fundamento de suas decisões, na realidade não as segue, ou quando assim acontece o faz de modo parcial.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2010-10-16T16:28:00.000-07:00

ESCOLAS QUE SE ABREM A UMA INTERPRETAÇÃO MAIS LIVRE (continuação)

Contribuições da Escola do Direito Livre:

1) Combateu a jurisprudência conceitual;

2) Defendeu a liberdade de ação criativa do juiz à face das lacunas do sistema jurídico;

3) Foi uma escola que rica de sugestões, vez que abriu perspectivas imprevistas para a vida do Direito;

4) Contribuiu para a evolução do Direito, ao justificar as decisões praeter legem, que vieram a ser consagradas pelo Código suíço e por outros posteriormente;

5) Valorizou o papel do Juiz na aplicação do Direito;

6) Colocou o caso concreto numa posição superior à condição de generalidade, que é inerente à norma jurídica;

7) Realçou a ponderação da realidade e dos valores sociais, na aplicação do Direito;

8) Abalou a certeza em que se acreditava estar alicerçada a ordem jurídica positiva;

9) Despertou o jurista para a preocupação com uma tabela axiológica informativa da interpretação e aplicação do Direito.
Críticas à Escola do Direito Livre:

1) Incentivaria o subjetivismo e o arbítrio judicial;

2) Poderia Conduzir a uma ditadura togada;

3) Constituiria uma ameaça à ordem;

4) Invalidaria a segurança, a certeza, a estabilidade, a unidade e a objetividade, que deveriam constituir características do Direito;

5) Desmoronaria as garantias jurídicas.

Leciona João Baptista Herkenhoff, que Kantorowicz em respostas as críticas, acima mencionadas, negando a veracidade dos apregoados méritos da Justiça impessoal, com base em cinco argumentos, que demonstram serem ideais irrealizáveis:

1º) O Entendimento de que toda decisão é fundada na lei;

2º) O Entendimento de que o Juiz é o executor fiel da lei;

3º) O Entendimento de que todos os casos devem ser decididos exclusivamente pela lei;

4º) O Entendimento de que toda e qualquer tipo de decisão deve ser sempre motivada;

5º) O Entendimento de que toda sentença judiciária deve ser sempre objetiva, restritivamente científica e isenta de paixão.

Quanto a tese do arbítrio judicial, Kantorowicz defendeu a idéia de que tal situação é facilmente combatida por da pluralidade de julgadores e pelo duplo grau de jurisdição.

3 - Escola Sociológica Americana

Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola Sociológica Americana surgiu a partir de um movimento paralelo à Escola do Direito Livre, na Alemanha e, à Escola da Livre Pesquisa Científica, na França, tendo como maior exponencial, Roscoe Pound.

A Escola Sociológica Americana defendeu a idéia de que o Direito é essencialmente mutável, condicionado às variações da vida social, bem como, pregou a substituição das concepções de caráter racionalista por procedimentos empíricos e utilitaristas, no campo jurídico.

De acordo com os seguidores da Escola Sociológica Americana, o juiz deve interpretar as normas, procedendo a correta ponderação valorativa das realidades sociais.

O jurista Roscoe Pound, maior expositor da Escola Sociológica Americana, formulou um programa que considerava adequado a jurisprudência sociológica, fundado nos seguintes pontos:

1º) O intérprete deve investigar os efeitos sociais das instituições e doutrinas jurídicas;

2º) O intérprete deve realizar um estudo sociológico das realidades atuais para a preparação da tarefa legislativa;

3º) O intérprete deve estudar os meios adequados para fazer com que os preceitos jurídicos tenham eficácia na realidade;

4º) O intérprete deve pesquisar a história jurídica sociológica para averiguar a situação social na qual se produziu uma norma jurídica, com o fim de informar se essa norma jurídica é digna, ou não, de sobreviver;

5º) O intérprete deve estudar o método jurídico, isto é, dos fatores psicológicos e de outra índole e dos ideais que atuam sobre a função judicial;

6º) O intérprete deve reconhecer a importância, em alto grau, de se buscar uma solução justa e razoável para os casos concretos, tanto no âmbito do Direito Privado, quanto no do Direito Penal e Administrativo;

7º) A idéia de estabelecimento de um Ministério de Justiça encarregado de redigir projetos de lei, com o fim de corrigir os anacronismos que persistem no campo do Direito Privado;

8º) O intérprete deve se esforçar para tornar, de fato, mais eficaz a realização dos fins do Direito.

Contribuições da Escola Sociológica Americana:

a)A idéia de mutabilidade do Direito;

b)A idéia de relatividade do humano;

c)A importância da ponderação das realidades sociais nos julgamentos;

d)A revelação de que a prática do Direito é mais experiência e menos lógica;

e)Presença de processos subconscientes na tarefa judicial.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2010-10-16T16:25:00.000-07:00

ESCOLAS QUE SE ABREM A UMA INTERPRETAÇÃO MAIS LIVRE

De acordo com João Baptista Herknhoff, são as seguintes:

- Escola da Livre Pesquisa Científica;
- Escola do Direito Livre;
- Escola Sociológica Americana;
- Escola da Jurisprudência de Interesses;
- Escola Realista Americana;
- Escola Egológica;
- Escola Vitalista do Direito.

1 - Escola da Livre Pesquisa Científica

De origem francesa e inspirada nas idéias de François Gény, o qual, segundo João Baptista Herknhoff, além de contrário ao espírito legalista do positivismo jurídico, o abuso das construções sistemáticas da hermenêutica tradicional, o fetichismo da lei e a concepção de sua plenitude lógica, demonstrou que a lei é insuficiente para cobrir todos os fatos sociais. A aplicação de métodos puramente racionais, no campo do Direito, segundo François Gény, tinha conduzido a falsificação da realidade, cuja apreensão global só é possível através de uma operação complementar, de natureza intuitiva.

A Escola da Livre Pesquisa Científica surgiu para superar as deficiências da interpretação segundo os métodos da Escola Histórica. Para os seguidores desta corrente de pensamento, o significado da lei não deveria sofrer a influência do momento histórico em que fosse interpretada.

François Gény defendeu a idéia de que o intérprete não deve procurar descobrir a intenção possível do legislador, como se este vivesse na época da aplicação da lei. Achava que a lei só tem uma intenção: aquela que motivou seu aparecimento. O intérprete devia manter-se fiel a essa intenção, reproduzi-la no momento de aplicar a lei.

Para a Escola da Livre Pesquisa Científica o Direito não está contido, em toda sua plenitude, na lei, pois, esta não pode prever todas as situações. Afinal, a lei, apesar de ser a mais importante fonte do Direito, não é a única.

Na lei ocorrem lacunas e, quando assim acontece, deve o intérprete recorrer ao costume, a jurisprudência e a doutrina.

E assim não conseguir resolver o problema da lacuna, deve o aplicador do Direito criar a norma, por meio do “método da livre investigação científica do Direito”.

Teoria essa, que parte da consideração de que o Direito é constituído por duas séries de elementos: os “dados” e os “construídos”. Em outras palavras, o Juiz, em face das omissões da lei, por método da livre investigação científica do Direito (construídos), ao se utilizar dos dados, estaria investido da função de elaborar a norma jurídica.

O método da livre pesquisa científica é assim denominado em face das seguintes razões:

a) Porque o intérprete está liberto de toda influência exterior, não está submetido a nenhum texto legal ou fonte do Direito (pesquisa livre);

b) Porque se funda em critérios objetivos, não é arbitrária (pesquisa científica).

2 - Escola do Direito Livre

Leciona João Baptista Herknhoff que a Escola do Direito Livre ou Escola do Direito Justo, defendiam tendências mais moderadas, ou mais radicais, de insubmissão a idéia de que a lei, ou o próprio sistema jurídico, contém todo o Direito.

A tendência moderada advogava a criação da norma jurídica pelo Juiz, somente, quando este se encontrasse diante de uma lacuna nas fontes do Direito. Todavia, a tendência radical advogava que o Juiz estava autorizado a criar a norma, quando ele se encontrasse diante de uma norma aplicável, considerada injusta.

A Escola do Direito Livre, criada a partir das idéias defendidas no livro “A Luta pela Ciência do Direito”, de autoria de Hermann Ulrich Kantorowicz.

A tese fundamental da Escola do Direito Livre, de acordo com João Baptista Herknhoff, é a de que “o Direito não é, nem deve ser criação exclusiva do Estado. Por conseguinte, a lei não é única fonte de Direito e o juiz não deve ser inteiramente submisso a ela”.

A elaboração, interpretação e aplicação do Direito devem ser confiadas à investigação científica, à pesquisa sociológica.

Ou ainda, segundo a Escola do Direito Livre, a Hermenêutica deve conceder ao intérprete certa margem de liberdade, a fim de que supra as lacunas da lei e reconcilie o povo com o direito prático.

AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

2010-10-16T16:20:00.000-07:00

Continuação da aula sobre ESCOLAS LEGALISTAS

● Escolas dos Pandectistas

Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola dos Pandectistas considerava o Direito como um corpo de normas positivistas.

Quanto ao nome “pandectista”, João Baptista Herkenhoff leciona que está relacionado ao objeto de estudo da escola, ou seja, o Corpus Juris Civilis, mais precisamente, a segunda parte, as Pandectas, que tratavam de normas de Direito Civil e as respostas dos jurisconsultos às questões que lhe haviam sido formuladas.

● Características, segundo João Baptista Herkenhoff

► A Escola dos Pandectistas rejeitava as doutrinas jusnaturalistas dos séculos XVII e XVII.

► Era uma escola que valorizava os costumes jurídicos formados pela tradição.

► Os seguidores da Escola dos Pandectistas realizavam uma interpretação mais elástica do texto legal.

● Escola Analítica de Jurisprudência

Escola fundada por John Austin, segundo João Baptista Herkenhoff entendia o que o Direito tinha por objeto apenas as leis positivas e os costumes recepcionados pelos tribunais, sendo que não interessavam os valores ou conteúdo ético das normas legais.

Para John Austin, de acordo com João Baptista Herkenhoff, “A ciência da jurisprudência ocupa-se com leis positivas ou, simplesmente, com leis em sentido estrito, sem considerar a sua bondade ou maldade”.

Leciona João Baptista Herkenhoff, que a Escola Analítica de Jurisprudência “colocou seu fundamento na análise conceitual. Entendia que o conceito nada mais era que a representação intelectual da realidade. Assim, a realidade poderia ser integralmente conhecida através da análise dos conceitos que a representam.

ESCOLAS DE REAÇÃO AO ESTRITO LEGALISMO OU ESCOLAS MODERNAS DE INTERPRETAÇÃO

De acordo com João Baptista Herkenhoff, a reação ao estrito legalismo foi manifestada pela Escola Histórica do Direito, e seus desdobramentos, ou seja, a Escola Histórico-Dogmática, Escola Histórico-Evolutiva e Escola Teleológica.

1 – Escola Histórica do Direito

Escola que fundada na Alemanha, por Friedrich von Savigny, no início do século XIX, em oposição as correntes Jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII.

O seu surgimento ocorreu no apogeu do neo-humanismo, quando o Direito era tido como pura criação racional, fundando em exercícios de lógica e dialética, para uma perspectiva histórica, rente à vida real.

Para os seguidores da Escola Histórica do Direito não existia o Direito Natural, com seus pressupostos racionais e universalmente válidos. Ademais, defendiam a interpretação do Direito, a partir de sua historicidade, vez que sua origem e fundamento repousavam na consciência nacional e nos costumes jurídicos oriundos da tradição.
A Escola Histórica tinha cinco postulados básicos:

1º) O Direito é um produto histórico, e não o resultado das circunstâncias, do acaso, ou da vontade arbitrária dos homens;

2º) O Direito surge da consciência nacional, do espírito do povo, das convicções da comunidade pela tradição;

3º) O Direito forma-se e desenvolve-se espontaneamente, como a linguagem; não pode ser imposto em nome de princípios racionais e abstratos;

4º) O Direito encontra sua expressão inconsciente no costume, que é sua fonte principal;

5º) É o povo que cria o seu Direito, entendido como povo não somente a geração presente, mas as gerações que se sucedem. O legislador deve ser o intérprete das regras consuetudinárias, completando-as e garantindo-as através das leis.

A – Escola Histórico-Dogmática

Primeiro desdobramento da Escola Histórica do Direito, defendia que o intérprete não se devia ater à letra da lei para dela extrair soluções para os casos, usando o processo meramente lógico.

A interpretação devia utilizar o elemento sistemático, de modo que se pudesse reconstruir o sistema orgânico do Direito, do qual a lei mostrava apenas uma face.

Para a Escola Histórico-Dogmática, a perfeição e plenitude da lei escrita só poderia ser encontrada no sistema do Direito Positivo.

B – Escola Histórico-Evolutiva

Segundo a Escola Histórico-Evolutiva, além da utilização do elemento sistemático, a posteriori, devia o intérprete pesquisar o sentido da lei. Além do que, os seguidores da referida escola entendiam que a lei deveria ser considerada como portadora de vida própria, de maneira que correspondesse não apenas às necessidades que lhe deram origem, mas também às necessidades supervenientes.

O intérprete deveria observar não apenas o que o legislador quis, porém, também o que queria se vivesse à época da aplicação da lei, adaptando a lei antiga aos tempos novos, no sentido de lhe dar vida.

Um dos adeptos da Escola Histórico-Evolutiva, Joseph Kohler, de acordo com João Baptista Herkenhoff, lecionava que o pensamento da lei é todo e qualquer pensamento que possa estar nas suas palavras, sendo possível retirar delas dois ou dez pensamentos. E dentre os vários possíveis pensamentos da lei, deve ser preferido àquele mediante o qual a lei, exteriorize o sentido mais razoável, mais salutar e que produza o efeito mais benéfico.

C – Escola Teleológica

Escola fundada pelo jurisconsulto alemão Rudolph Von Ihering, que defendia a idéia que o Direito, como organismo vivo, é produto da luta.

Segundo Ihering, da mesma forma que todas as ações humanas têm uma finalidade, também no Direito tudo existe para um fim, sendo o mais geral a garantia de condições de existência da sociedade. O fim seria o criador do Direito. Ou ainda, que a luta e o fim são elementos decisivos na formação e transformação do Direito.

O interesse é o motor do Direito. A finalidade do Direito é a proteção de interesses. Sendo opostos os interesses, cabe ao Direito conciliá-los, com a predominância dos interesses sociais e altruístas.

Ihering dizia “não é a vida que existe para os conceitos, mas os conceitos é que existem para a vida”. E também que as regras jurídicas e as soluções que consagram são determinadas pelo fim prático e pelo fim social das instituições.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2010-09-08T11:56:00.000-07:00

Tema da aula: PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL E DO DIREITO PREVIDÊNCIÁRIO

1)Noção de Princípio

Segundo Mariana Pretel[1], a palavra princípio “(...) tem origem no latim “pricipium”, que significa início, começo, origem das coisas. A noção de princípio, ainda que fora do âmbito do saber jurídico, sempre se relaciona a verdades fundamentais e orientações de caráter geral. Explica Paulo Bonavides (1998, p. 228) que deriva da linguagem da geometria, “onde designa as verdades primeiras”.

Leciona, ainda, a citada jurista, que:
“(...)
A expressão é utilizada nas ciências em geral, como na política, física, filosofia, entre outros sempre designando a estruturação de um sistema de idéias ou pensamentos por idéia mestra, tida como um verdadeiro alicerce.
Assim define Miguel Reale (1986, p. 60):
“Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a da porção da realidade.

Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários”. (...) (Grifo nosso)

2)Caráter NORMATIVO do Princípio

Nesse contexto, ainda, se faz necessário o entendimento de Mariana Pretel, citando Canotilho (1993; 166-7), o qual ensina:

“(...) dentre os aspectos essenciais:

a ‘proximidade’ dos princípios em relação à idéia básica de Direito que orienta a ordem jurídica;

o ‘caráter de fundamentalidade’ desempenhado pelos princípios enquanto fontes primeiras de Direito – ‘devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito)’;

a ‘natureza normogenética’ dos princípios, ou seja, ‘normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas’. (...)” (Grifo nosso)

Em seu artigo Os Princípios e o Ordenamento Jurídico Aberto, Mariana Pretel, ao falar de princípios explícitos e implícitos, cita Judith Martins-Costa (2000), a qual leciona:

“(...)os princípios em nosso ordenamento jurídico, hoje, podem se encontrar expressos por dicção legislativa ou inexpressos (implícitos), sendo formulados por dicção judicial (à vista da racionalidade do sistema ou do conjunto normativo aplicável a certo tempo), sempre com caráter fundante.(..)”

3) Classificação dos Princípios do Direito Previdenciário

A)PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL

A Constituição Federal, por meio do art.194, mais precisamente nos incisos da mencionada norma, enumera 7 (sete) princípios constitucionais da seguridade social.

1 – Principio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento: fundamento cuja ideia de proteção social deve alcançar a todos na sociedade. E no tocante ao atendimento, todos os membros da sociedade devem ser beneficiados com as ações, prestações e serviços da seguridade social, quando houver necessidade.

Convém ressaltar que a materialização desse principio depende da materialização do Principio Contributivo (saúde e assistência social).

2 – Principio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e serviços as populações urbanas e rurais: corresponde a idéia de concessão de tratamento uniforme a trabalhadores urbanos e rurais, ou seja, a eles deverão ser concedidos os mesmos benefícios e serviços, para os mesmo eventos cobertos pelo sistema.

Convém, ressaltar que esse principio não deve ser interpretado no tocante ao valor dos benefícios, isto é, não se deve interpretar que os valores serão iguais, mas, sim, equivalentes. A ideia principiológica está relacionada aos critérios.

3 – Principio da Seletividade e Distributividade na prestação dos benefícios e serviços: pressupõe que os benefícios são concedidos a quem deles efetivamente necessite, razão pela qual o sistema previdenciário deve estabelecer requisitos para a concessão de benefícios e serviços.

4 – Principio da Irredutibilidade dos Benefícios: fundamento cuja ideia corresponde a vedação de qualquer tipo de redução no valor nominal dos benefícios concedidos legalmente.

Devido a esse principio estão proibidos o arresto, o seqüestro e a penhora de benefícios previdenciários.

5 – Principio da Equidade na forma de participação no custeio: norma principiológica, cuja ideia corresponde a participação eqüitativa de trabalhadores, empregadores e do Poder Público no custeio da Seguridade Social.

Esse principio, na verdade, corresponde a uma meta a ser alcançada pela Previdência.

6 – Principio da Adversidade da Base de Financiamento: fundamento cuja ideia está relacionada a possibilidade de arrecadação, por parte da receita da Seguridade Social, de varias fontes pagadoras. Ex: concurso de prognósticos, CPMF, etc.

7 - Principio do Caráter Democrático e Descentralizado da Administração, Mediante Gestão Quadripartite, com Participação dos Trabalhadores, dos Empregadores, dos Aposentados e do Governo nos Órgãos Colegiados: segundo este principio a gestão dos recursos, programas, planos, serviços e ações nas três vertentes da Seguridade Social, em todas as esferas de poder, deve ser realizada mediante discussão com a sociedade.

Ex.: CNPS,CNAS e CNS.

B)PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, são princípios gerais de direito previdenciário:

1 – Principio da Solidariedade: fundamento que repousa na ideia de proteção de todos os membros da coletividade, somente, a partir da ação coletiva de repartição dos frutos do trabalho, com a cotização de cada um em prol do todo.

2 – Principio da Vedação do Retrocesso Social: fundamento que consiste na impossibilidade de redução das implementações de direitos fundamentais (direitos sociais) já realizadas. Em outras palavras, é vedado ao Estado reduzir valores concedidos, ou retirar pessoas reconhecidas por lei, como abrangidas nas situações de concessão de benefícios.

3 – Principio da Proteção ao Hipossuficiente: fundamento cuja ideia é interpretar as normas dos sistemas de proteção social sempre a favor do menos favorecido.

Trata-se de um principio que ainda não é aceito pela maioria dos doutrinadores.

C) PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL

1)Princípio da Filiação Obrigatória

Trata-se de um princípio decorrente do Princípio da Compulsoriedade da Contribuição.

E segundo o princípio da filiação, todo trabalhador que se enquadre na condição de segurado é considerado pelo RGPS, a partir do momento da primeira contribuição, filiado ao RGPS.

2)Princípio do Caráter Contributivo

Segundo esse princípio, a Previdência Social, em qualquer de seus regimes, terá caráter contributivo, ou seja, a Previdência Social será custeada por contribuições sociais.

É competência da legislação ordinária dos regimes previdenciários estabelecer, de acordo com o Código Tributário Nacional:

a)A participação dos segurados;
b)Hipóteses de incidência;
c)Alíquotas de contribuição;
d)Base de cálculo.

3)Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial

Criado a partir da Emenda Constitucional nº 20/98, diz que o Poder Público deverá se ater a relação entre CUSTEIO e PAGAMENTO DE BENEFÍCOS, no tocante a execução da política previdenciária. E segundo esse princípio, o Poder Público deve manter o sistema previdenciário em condições superavitárias, e observar as oscilações da média etária da população, bem como suas expectativas de vida, para adequação dos benefícios a estas variáveis.

4)Princípio da Garantia do Benefício Mínimo.

Segundo esse princípio a Previdência Social deve garantir aos segurados renda mensal nunca inferior ao salário mínimo, no que tange aos benefícios substitutivos do Salário de Contribuição ou do Rendimento do Trabalho, ou seja, APOSENTADORIAS, AUXÍLIO-RECLUSÃO, AUXÍLIO-DOENÇA, PENSÃO POR MORTE e SALÁRIO MATERNIDADE.

5)Princípio da Correção Monetária dos Salários de Contribuição.

Princípio segundo o qual, os salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios sejam corrigidos monetariamente.

E para um melhor entendimento desse princípio, convém esclarecer que o salário de contribuição é a medida de valor expressa em moeda corrente, sobre a qual se faz incidir a alíquota da contribuição social para a seguridade social, e com a qual se calcula através da composição do período básico de cálculo, o salário de benefício que dá origem ao valor da prestação continuada, servindo, ainda, como limitador mínimo e máximo das contribuições e dos benefícios.

Na verdade o salário-de-contribuição é um termo que tem origem trabalhista (remuneração, rendimentos do segurado) e finalidades fiscal (base de cálculo da contribuição previdenciária) e previdenciária (base operacional do benefício). É o salário ou o rendimento mensal do trabalhador, sobre o qual incide a contribuição social, e que serve de parâmetro à fixação do valor do benefício. É, pois, a base de cálculo da contribuição previdenciária. É a medida do valor com a qual, multiplicando-se a alíquota de contribuição, obtém-se o montante da contribuição.

6)Princípio da Preservação do Valor Real dos Benefícios.

Princípio segundo o qual, é assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei. E segundo o jurista Marcelo Leonardo Tavares[2], o referido princípio foi criado para proteger o valor dos benefícios de eventual deterioração, resguardando-o em seu poder de compra.

7)Princípio da Facultatividade da Previdência Complementar.

Princípio segundo o qual, é admitida a participação da iniciativa privada na atividade securitária, em complemento ao regime oficial, e em caráter de facultatividade para os segurados.

8)Princípio da Indisponibilidade dos Direitos dos Benefícios

Princípio segundo o qual, são indisponíveis os direitos previdenciários dos beneficiários do regime, não cabendo a renúncia, preservando-se, sempre, o direito adquirido daquele que, já tenha implementado as condições previstas em lei para obtenção do benefício, ainda que não o tenha exercido.

Estão permitidas, porém, as seguintes situações:

a)Descontos de contribuições devidas pelos segurado;

b)Devolução de benefício concedido indevidamente;

c)Tributação sobre a renda;

d)Cumprimento de ordem judicial decorrente da obrigação de prestar alimentos;

e)Quando autorizados pelo beneficiário, descontos de mensalidades à entidades civis; pagamentos de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil (até 30% do benefício mensal).

D)PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE CUSTEIO

De acordo com a nossa Carta Magna, o custeio da Seguridade Social é informado pelos seguintes princípios:

1)Princípio do Orçamento Diferenciado

Trata-se de fundamento cuja idéia corresponde ao estabelecimento, por parte da Constituição Federal, de um orçamento próprio para a receita da Seguridade Social (Ver art.165, § 5º, III, da CF/88; Ver art. 195, §§ 1º e 2º, da CF/88).
2)Princípio da Precedência da Fonte de Custeio

Segundo esse princípio, não será criado benefício ou serviço, nem majorado ou estendido a categorias de segurados, sem que haja a correspondente fonte de custeio total.

Em outras palavras, não se pode gastar mais do que se arrecada.

3)Princípio da Compulsoriedade da Contribuição

Segundo esse princípio, ninguém pode escusar-se de recolher contribuição social, caso a lei estabeleça como fato gerador alguma situação em que incorra.

Considerando que o sistema previdenciário é baseado no Princípio da Universalidade de Atendimento, nenhuma pessoa que exerça trabalho remunerado pode ficar isenta de contribuir.

4)Princípio da Anterioridade Tributária em matéria de Contribuições Sociais

Segundo esse princípio, as contribuições sociais, quando criadas ou majoradas, só podem ser exigidas após um prazo de vacatio legis.

Esse princípio não se aplica as leis que reduzam o valor das contribuições ou isentem de recolhimento e nem a legislação que crie novos benefícios ou serviços.

[1] PRETEL, Mariana Pretel e. Os Princípios e o Ordenamento Jurídico Aberto. Presidente Prudente. 2007. disponível em http://www.webartigos.com/articles/2899/1/os-principios-e-o-ordenamento-juridico-aberto/pagina1.html

[2] TAVARES, Marcelo Leonardo. “A manutenção do valor real dos benefícios previdenciários”.Revista RPS, São Paulo: LTr, nº 249, agosto de 2001.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2010-09-08T11:50:00.000-07:00

Tema da aula: A natureza jurídica da Seguridade Social e suas fontes

1. NATUREZA JURÍDICA DA SEGURIDADE SOCIAL

A natureza jurídica da seguridade social corresponde a um instituto de direito social, unicamente, constituindo um ramo específico do direito. Entretanto, a doutrina nacional concebe o direito social com um dos braços da ciência jurídica do direito público, porquanto predominam em suas regras interesses públicos.

Nesse sentido, a doutrina preceitua a necessidade de se fixar a natureza jurídica do Direito da Seguridade Social, uma vez que é a partir dessa fixação que se irá ter a exata identificação da aplicação e interpretação corretas das normas e princípios que regem determina ramo do direito.

É, portanto, ramo autônomo da ciência jurídica, uma vez que possui objeto próprio, qual seja, a Assistência Social, a Previdência Social e a Saúde, alicerçado em princípios específicos com fundamento em um conjunto de regras jurídicas próprias.

2. FONTES DO DIREITO PEREVIDENCIÁRIO

A palavra fonte “designa as diferentes maneiras de realização do direito objetivo (fonte criadora), através das quais se estabelecem e materializam as regras jurídicas, às quais o indivíduo se reporta para afirmar o seu direito, ou o juiz alude para fundamentar a decisão do litígio suscitado entre as partes, e tem o nome de fonte formal”.

No entanto, se faz necessário pesquisar quais os fatos sociais geradores de normas jurídicas no campo do Direito Previdenciário, ou seja, de onde se originam os princípios e regras aplicáveis a este ramo do Direito.

Na definição de Délio Maranhão, as fontes do Direito se classificam em:

“fontes materiais e formais. As primeiras são as fontes potenciais do direito e compreendem o conjunto dos fenômenos sociais, que contribuem para a formação da substância, da matéria do direito. As Fontes formais são os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica”.

2.1. FONTES MATERIAIS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

As fontes materiais correspondem as variáveis sociais, econômicas e políticas que, num determinado momento, ou durante a evolução histórica de uma sociedade, informam a produção das normas jurídicas.

As fontes materiais do Direito Previdenciário são os fatores que interferem na produção de suas normas jurídicas. Pode-se apontar, que por fontes materiais deste ramo se encontram os fundamentos do surgimento e da manutenção dos seguros sociais.

2.2. FONTES FORMAIS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Sendo o Direito Previdenciário composto por normas de Direito Público, deve-se afirmar, de plano, que todas as suas fontes formais - as normas que regem as relações em questão – emanam do Estado.

É dizer, embora movido por inúmeros fatores sociais, econômicos e políticos, o conjunto de normas do Direito Previdenciário contempla, tão-somente, regras decorrentes da atividade legiferante: constitucional, legal ou regulamentar.

Não há lugar para se entender como fonte formal do Direito Previdenciário, por exemplo, o costume.

No atual texto constitucional se estabelecem, taxativamente, os eventos cobertos pela Previdência Social, limites mínimos de benefícios substitutivos dos salários, e no artigo 7º, até mesmo, alguns benefícios em espécie.

2.2.1. Constituição Federal

A lei lato sensu é a fonte formal por excelência.

No ordenamento jurídico brasileiro e, em particular, no campo do Direito Previdenciário, é soberana. Sua primazia e quase exclusividade são indiscutíveis, assumindo, constitucionalmente, em sentido hierarquizante, as seguintes formas: a)Lei fundamental que é a Constituição; b)leis ordinárias; c)leis delegadas; d)decretos-leis; e)decretos legislativos; f)e decretos (regulamentos), estes de competência exclusiva do Presidente da República, e ainda as resoluções do Congresso Nacional ou do Senado Federal.

2.2.2. Emendas à Constituição

As emendas à Constituição por seu turno, são espécies legislativas decorrentes do exercício do chamado Poder Constituinte derivado, detentor de poderes inferiores ao Poder Constituinte dito originário, vez que, ao emendar o texto constitucional, o legislador não pode invadir matérias consideradas intocáveis pela própria Constituição – as cláusulas pétreas, previstas no artigo 60 , parágrafo 4º, da Constituição vigente. As emendas, uma vez que transformadas em parte do texto constitucional, adquirem o status de norma constitucional, salvo se contrariarem cláusula pétrea.

Exemplo:

A EC número 20, de 15 de dezembro de 1.998, trouxe mudanças para a previdência, referente a aposentadoria por tempo de contribuição, extinguindo a antiga forma que era por tempo de trabalho.

2.2.3. As Leis em Geral

No campo das leis em geral (leis ordinárias, leis delegadas, decretos – leis, decretos legislativos, decretos (regulamentos), manifesta-se forte tendência para a passagem da proliferação das leis à unificação ou sistematização das normas do Direito Previdenciário.

Aplica-se ao campo específico da legislação da previdência social, com mais propriedade ainda, o que Evaristo de Moraes Filho escreveu sobre a “confusa, difusa e profusa” legislação social (trabalho e previdência), acrescentando: “Mesmo o técnico mais atento corre o risco de se perder em tamanho cipoal de dispositivos particularistas, minudentes e excessivamente regulamentaristas.”

2.2.4. Leis Complementares, Ordinárias, Delegadas e as Medidas Provisórias.

Sendo tanto o Regime Geral da Previdência Social quanto o custeio da Seguridade Social matérias que envolvem a fixação de obrigações, impõe-se sua regulamentação pela via legal, em obediência ao princípio da legalidade (artigo 5º, II, da Constituição), estando atualmente regidas pelas Leis 8.212, de 24 de Julho de 1.991 e suas inúmeras alterações promovidas por leis posteriores.

Há, todavia, preceitos que dependem de promulgação por lei complementar – como nos casos de criação de novas contribuições sociais, conforme o artigo 195, parágrafo 4º, da Carta Magna. Não se tem notícia de leis delegadas utilizadas para dispor sobre matéria previdenciária.

É conveniente salientar que a Constituição veda a delegação ao Presidente da República para expedir leis cuja matéria seja reservada à Lei Complementar.

De outro lado, o Poder Executivo vinha se utilizando, com uma desaconselhável constância, do Instituto das medidas provisórias para disciplinar regras do Direito Previdenciário. Observa-se, desde logo, que muitos dos preceitos assim estabelecidos não se revestiam de caráter de relevância e urgência exigidos pelo artigo 62, da Constituição.

A expedição freqüente de medidas provisórias, em terreno tão complexo como é o da Previdência Social, transmite à sociedade e aos operadores do Direito uma insegurança jurídica, diuturna, prejudicando a fixação de bases sólidas para o estudo e a interpretação do sistema.

Exemplo:

A Medida Provisória nº 1.523, editada originariamente em Outubro de 1996, e reeditada por treze vezes até ser “fundida” na Medida Provisória nº1.596-14/1997 e esta, por sua vez, transformada na Lei 9.528/1.997, não sem antes ter sofrido – em suas quase incontáveis reedições – diversas alterações de conteúdo, com inclusão de novos artigos, ou supressão de outros preceitos originalmente escritos. Ademais, importante alteração se deu com a promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, reduzindo-se a possibilidade de edição de medidas provisórias, embora mantendo-se intocada a questão relativa ao conceito de “relevância e urgência” dispositivo que veio a reduzir sensivelmente a desmesurada profusão de atos emanados do Poder Executivo com esta finalidade normativa.

2.2.4.1. Leis Complementares

Lei Complementar número de 7 de setembro de 1.970 PIS/PASEP;

Lei Complementar número 70 de 30 de dezembro de 1.993, FINSOCIAL;

Lei Complementar número 108 de 29 de maio de 2.001 – entidades fechadas da Previdência Complementar;

Lei Complementar número 109, de 2 de maio de 2.001 – Regime da Previdência Complementar.

2.2.5. Convenções Internacionais (Multilaterias e Bilaterais)

As convenções internacionais, tanto multilaterais como bilaterais, revelam uma faceta do extraordinário fenômeno da internacionalização do Direito Previdenciário.

2.2.6. Decreto Regulamentador das Leis de Custeio e Benefícios

No que concerne aos atos administrativos, são fonte formais do Direito Previdenciário:

a) O Decreto Regulamentador das Leis de Custeio de Benefícios – atualmente, Decreto número 3048 de 1.999;

b) As Portarias, instruções normativas e ordens de serviço do Ministério da Previdência e Assistência Social;

c) As Resoluções do Conselho de Previdência Social e do Conselho de Recursos da Previdência Social e do Conselho de Recursos da Previdência Social;

d) As Instruções Normativas, Ordens de Serviço e Resoluções expedidas pelo INSS;

e) Os Pareceres Normativos emitidos pelos órgãos internos.

Há que se dizer, por relevante, que tais atos são fontes formais à medida que não contrariam dispositivos constitucionais ou legais, ou seja, desde que se limitem a efetivamente regulamentar, em forma mais minudente, os preceitos preexistentes. Quanto muito, naquilo que não se contraponha à norma legal, os atos administrativos normativos podem criar efeito vinculante exclusivamente para os órgãos e entidades partícipes da administração.

3. COSTUME

Embora o costume seja fonte de direito no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive no direito do trabalho, não o é no Direito Previdenciário.

Não podem ser consideradas fontes formais do Direito Previdenciário os costumes, posto que, em se tratando de ramo do Direito Público, apenas as normas emanadas do Estado se aplicam às relações contribuinte/ente da arrecadação, ou beneficiário/ente do benefício.

O costume, qualquer que seja sua manifestação, não pode constituir fonte de direito em matéria previdenciária, com exceção da chamada interpretativa ou secundum legem, que vale mais como praxe interpretativa que como norma jurídica.

4. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E PREJULGADOS

Como já disse, as decisões administrativas obrigam aos entes gestores, administradores e interessados, tendo validade perante os tribunais.

A jurisprudência administrativa assume sua forma mais elevada através dos prejulgados, que podem ser de duas classes: os emitidos pelo Conselho de Recursos da Previdência Social e os emitidos pelo Ministro de Estado.

4.1. JURISPRUDÊNCIA

Não há como confundir sua autoridade, que é enorme quando se torna predominante, com sua condição de fonte de direito, que em verdade não possui. Há, no entanto divergências entre os autores e também entre os ordenamentos jurídicos. Dão-lhe, em geral, extraordinária importância, inclusive com o antecipação do direito, mas negam-lhe a atribuição de fonte de direito.

Manuel Alonso Garcia afirma: “nunca poderá considerar-se fonte do direito o que nasce para interpretar, justamente disposições contidas nas fontes jurídicas”.

Para Délio Maranhão, na doutrina, a jurisprudência não é fonte de direito, mas quando assume a forma de prejulgado com força normativa, constituía-se em, fonte estatal de direito.

A jurisprudência na aplicação do Direito por meio das decisões judiciais e, especificamente, no caso do Direito Previdenciário, das decisões do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, em caráter extrajudicial – não são fontes formais.

Excepcionem-se, contudo, as decisões sumuladas do CRPS, que tem caráter vinculante para os órgãos e entidades da Administração, sendo então, apenas no âmbito interno da Previdência Social, fonte formal.

Da mesma forma, a doutrina - composta pelo conteúdo científico das obras escritas pelos estudiosos da matéria – não caracteriza fonte formal do direito. A opinião dos autores pátrios, por mais respeitada que seja, não tem o condão de alterar a ordem jurídica vigente. Serve, tanto quanto a jurisprudência, para eliminar dúvidas quanto à integração da norma.

AULA DE DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2010-09-08T11:44:00.000-07:00

Tema da aula: NOÇÕES PRELIMINARES SOBRE SEGURIDADE SOCIAL

●Assistencialismo - palavra de origem latina que significa “estar junto”, “pôr-se junto”) vem da palavra assistência, que significa ato ou efeito de assistir.

Nos dicionários temos assistencialismo, que seria o conjunto de ações implementadas por alguém em prol de outro, no sentido de dar proteção, amparo, auxílio, ajuda, socorro.

O termo “assistencialismo” é geralmente utilizado para designar, em um sentido negativo, ações que não se preocupam com a erradicação das causas dos males sociais.

●Filantropia - palavra de origem grega que significa “amizade pelo homem”. Está relacionada com humanitarismo, ou seja, amor à humanidade.

As enciclopédias informam que a palavra filantropia surgiu no século XVIII, sendo uma espécie de caridade, sem motivação teológica, de cunho exclusivamente humano e social.

Hoje, filantropia está relacionada ao “culto de atitudes humanas para com os necessitados”. A título de ilustração, praticam filantropia os clubes de serviço, tais como, Rotary, Lions e Leões do Brasil, que desenvolvem ações filantrópicas, isto é, atividades sociais, sem estarem relacionadas a uma dimensão espiritual.

●Caridade – palavra usada pelos cristãos, para expressar o “amor que move a vontade à busca efetiva do bem de outrem”.

A palavra caridade identifica-se com o amor de Deus, ou seja, fazer caridade ou praticar caridade é ter as mesmas atitudes, as mesmas ações que Deus teria em determinadas situações de miséria e de pobreza.

●Proteção Social.

a)O que é Proteção Social?

Segundo Celso Barroso Leite[1] proteção social “(...) é o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas necessidades individuais; mais especificamente, às necessidades individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise, sobre a sociedade”.

b)Quando surgiu a idéia de Proteção Social?

1. A necessidade de sobrevivência - TRABALHO
2. Agrupamentos
3. Grécia
4. Idade Média – Sistema Feudalismo – contrato de locação de serviço
5. Revolução Industrial e Revolução Francesa – trabalho assalariado – condições de trabalho – falta de proteção – incapacidade para o trabalho
6. Estado Moderno

c)Estágios da Proteção Social

1. Caridade/Assistência mútua
2. Assistência Social (Estado)
3. Bem-estar Social – Lecionava Duguit[2]:

“O ser humano nasce integrando uma coletividade; vive sempre em sociedade e assim considerado só pode viver em sociedade. Nesse sentido, o ponto de partida de qualquer doutrina relativa ao fundamento do direito deve basear-se, sem dúvida, no homem natural; não aquele ser isolado e livre que pretendiam os filósofos do século XVIII, mas, o indivíduo comprometido com os vínculos da solidariedade social. Não é razoável afirmar que os homens nascem livres e iguais em direitos, mas sim que nascem partícipes de uma coletividade e sujeitos, assim, a todas as obrigações que subentendem a manutenção e desenvolvimento da vida coletiva”.

Estado Social – jurista alemão Lorenz von Stein

Estado Democrático – Ferdinand Lassale (opositor de Marx)

“Teoria de Wagner” – Estado de bem estar e de cultura

Encíclica Papal “Rerum Novarum” – leão XIII

1ª Grande Guerra

Revolução Soviética de 1917

2ª Grande Guerra

Estado Contemporâneo

d) Do modelo Bismarck ao modelo Beveridge

●Fases da evolução da Proteção Social a Previdência Social

1)Fase Experimental – Otto von Bismarck – 1883/1889 – lança as bases do que é a Previdência hoje;

2)Fase de Consolidação – constitucioalização dos Direitos Sociais. Ex.: Constituição do México de 1917;

3)Fase de Expansão – pós Segunda Grande Guerra – John Maynard Keynes – Lord William Henry Beveridge (Plano Beveridge) – participação de toda a população

4)Fase de Redefinição – redução de gastos públicos com políticas sociais

[1] LEITE, Celso Barroso. A proteção social no Brasil, 2 ed., São Paulo: LTr, 1978, p.16.
[2] DUGUIT, Leon. Fundamentos do Direito. Tradução Márcio Pugliesi. São Paulo: Ícone, 1996, p.16.